蘋果手機禁售令的做出

　　“中國法院頒發了對蘋果iPhone手機的禁售令!”

　　消息傳來，一石驚起千層浪，媒體嘩然，果粉黯然。要知道，蘋果iPhone手機是蘋果公司最暢銷的產品，而中國正是蘋果iPhone手機最大的市場，蘋果iPhone手機在中國遭禁售，對蘋果公司來說絕對不是件小事。聽者不禁要問，中國法院這么做是否正確?有沒有法律依據?

　　隨著福州市中級人民法院于2018年12月10日作出責令蘋果電腦貿易(上海)有限公司等多家蘋果關聯公司停止進口與銷售、許諾銷售涉案專利產品iPhone6s、iPhone6s Plus、iPhone7、iPhone7 Plus、iPhone8、iPhone8 Plus 和iPhoneX 的訴訟中行為禁止令(以下簡稱“禁售令”)，緊接著12月12日最高人民法院公布了《關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》(法釋【2018】21號，以下簡稱“知識產權行為保全21條”或“《規定》”)，用于完善和規范知識產權糾紛行為保全。

　　裁定和規定的先后出臺，看似給了福州中院蘋果手機禁售令一個權威的背書和點贊，但是，認真分析下來，筆者認為，這一行為保全最新規則的出臺未必對蘋果公司就不是利好。

　　禁售令的法律依據分析

　　福州中院作出上述禁售令的法律依據是《中華人民共和國民事訴訟法》(2017年修正，以下簡稱“民訴法”)第一百條和第一百零二條，以及《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》(法釋【2001】20號，2001年6月5日頒布，以下簡稱“專利訴前禁令司法解釋”)。民訴法的上述兩條規定是我國法院裁定訴訟保全的最基本依據，包括財產保全、行為保全以及保全的法定條件和保全范圍等。根據民訴法第一百條的規定，對于“可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件”，根據對方的申請，可以責令當事人一方作出一定行為或者禁止其作出一定行為。

　　而根據最高法院專利侵權訴前禁令司法解釋，法院在審查訴前禁令申請時主要考慮以下幾點：

　　1.被申請人正在實施的行為是否構成侵犯專利權;

　　2.不采取有關措施，是否會給申請人合法權益造成難以彌補的損害;

　　3.申請人是否需提供必要的擔保;

　　4.禁令是否損害社會公共利益(見專利訴前禁令司法解釋第11條)。

　　但是對于如何認定不采取措施會給申請人造成難以彌補的損害，如何確定申請人的擔保責任，都沒有給出具體的認定標準或者考量的因素，因而也給了受理法院和審理法官較大的裁量權。同時，該司法解釋第十二條規定：“專利權人或者利害關系人在人民法院采取停止有關行為的措施后十五日內不起訴的，人民法院解除裁定采取的措施。”

　　對知識產權行為保全21條的評析

　　最高法院最新公布的知識產權行為保全21條相比較專利侵權訴前禁令司法解釋在以下幾個方面有了改進和完善：

　　(一) 實體上，明確了訴前禁止令構成條件的認定標準，使之更具操作性和指導性

　　根據此前相關法律，訴前知識產權行為禁止令的頒發條件是：(1) 權利穩定;(2) 基本構成侵權;(3) 不及時制止會造成申請人難以彌補的損害(即“情況緊急”情形);(4) 提供必要擔保。但是，一直缺乏具體的認定標準，由此導致實踐中出現兩種司法態度，一種認為沒有具體認定標準而不愿做出認定和頒發禁止令;另一種則是隨意性太大，任意裁定批準申請頒發禁止令。這兩種司法實踐都是不利于知識產權保護事業的。

　　而知識產權行為保全21條針對禁止令頒發的條件一一給出了認定標準和考量因素，主要包括以下幾方面：

　　1. 關于“權利的穩定性”的認定。法院應綜合考慮以下因素：所涉權利的類型或屬性;所涉權利是否經過實質審查;所涉權利是否處于宣告無效或者撤銷程序中，以及被宣告無效或者撤銷的可能性;所涉權利是否存在權屬爭議等。(見《規定》第8條)

　　2. 關于“情況緊急”的認定。法院羅列了以下幾種情形：申請人的商業秘密即將被非法披露;申請人的發表權、隱私權等人身權利將受到侵害;所涉權利將被非法處分;所涉權利在展銷會等時效性較強的場合正在或將受到侵害;時效性較強的熱播節目正在或即將受到侵害等。(見《規定》第6條)

　　3. 關于“難以彌補的損害”的認定。知識產權行為保全21條指出，在知識產權侵權與不正當競爭糾紛案件中法院認為以下情形構成“難以彌補的損害”：被申請人的行為將會侵害申請人享有的商譽或者發表權、隱私權等人身性質的權利且造成無法挽回的損失;被申請人的行為將會導致侵權行為難以控制且顯著增加對申請人的損害;侵害行為將會導致申請人的相關市場份額明顯減少等。(見《規定》第10條)

　　4. 關于必要擔保的認定。法院應當要求申請人提供相當于被申請人可能因禁止令所遭受的損失，包括所涉產品的銷售收益、保管費用等合理損失(見《規定》第11條)。這就對于擔保的范圍做出了具體的規定，明確規定了擔保需要考慮所涉產品的銷售收益，因而更加完善和科學。

　　5. 頒發禁令的其他必要性考量因素。知識產權行為保全21條指出，法院還應該考慮：不采取行為保全措施造成案件裁決將來難以執行;不采取行為保全措施對申請人造成的損害會超過采取行為保全措施對被申請人造成的損害。(見《規定》第7條)

　　(二) 程序上，完善了聽證制度和起訴時間的規定

　　1. 完善了聽證制度。法院裁定行為保全措施前應當詢問雙方當事人，這是對被申請人合法權利的尊重，也有利于法院作出更加全面準確的判斷，不至于因偏聽偏信作出不公正的裁決。(見《規定》第5條)

　　2. 起訴時間更加合理。對于訴前保全，申請人應該在行為保全措施采取后三十日內提起訴訟或仲裁，否則法院可以解除保全，而以前為十五日，該期限明顯過短，不利于當事人行使訴權。(見《規定》第16條)

　　(三) 規定了行為保全申請錯誤的認定標準

　　知識產權行為保全21條具體規定了行為保全錯誤的認定標準，包括：申請人在保全措施采取后三十日內不提起訴訟仲裁;所涉知識產權被宣告無效等原因自始不當;判決不構成侵權的情況等情形。(見《規定》第16條)

　　四、知識產權行為保全21條的出臺能否給蘋果公司帶來轉機

　　正是因為知識產權行為保全21條的出臺，蘋果公司對于福州中院做出的蘋果手機禁售令復議成功的可能性加大，因為復議審查很可能會直接依據，至少會參考最高法院最新司法解釋進行，而不只是此前的專利訴前禁止令司法解釋。鑒于福州中院此前做出該禁售令依據的是民事訴訟法相關規定和最高法院專利訴前禁止令司法解釋，這些規定相對比較原則和概括性，在構成條件上沒有給出具體的認定標準和需考量的因素。因此，蘋果公司完全可以依據新的司法解釋請求法院駁回保全申請。

　　比如在禁售令是否有必要的認定方面，法院采用的標準是侵權行為必須達到“不及時制止會造成難以彌補的損害”，也就是“難以彌補的損害”標準。根據新的司法解釋對于認定“難以彌補的損害”的考量因素，蘋果公司可以提出蘋果公司繼續銷售的行為并不會導致后續行為難以控制而顯著增加對申請人的損害，也可以提出由于申請人本身并不生產銷售手機，被控侵權行為并不會導致申請人的相關市場份額明顯減少等。更為重要的是，新司法解釋在認定訴前禁令引入了“不采取行為保全措施對申請人造成的損害會超過采取行為保全措施對被申請人造成的損害”這一必要性考量因素，也就是兩害相權取其輕，對雙方進行禁令后果的損害評估，因此，建議蘋果公司也可從這個角度進行延伸。

　　另一方面，對于福州中院要求申請人提供3億元人民幣擔保是否充分的問題，由于新的司法解釋規定法院應當要求申請人提供相當于被申請人可能因禁令所遭受的損失，其中包括所涉產品的銷售收益，而蘋果iPhone系列產品在國內銷售量巨大，其在禁售期間的銷售收益絕對不止3億元人民幣，因此，申請人的擔保是否充分，也應該是復議的另一個主要理由。

　　無論高通訴蘋果iPhone系列手機專利侵權案的最終結果如何，高通成功申請法院頒發訴訟禁令顯示了高通公司知識產權訴訟策略的成功，也彰顯了中國法院保護知識產權的決心，這點和最高法院知識產權行為保全司法解釋出臺的背景是一樣的，而是否應該大力加強知識產權司法保護，最高法院知識產權行為保全21條給出了最好的答案。

　　稿件來源：謝湘輝 國浩律師事務所合伙人