強奸罪中的“暴力、脅迫”之界定，并非難題，然而，“其他手段”之厘定，卻是司法實踐之“困境”，尤其是“灌醉”“迷醉”后的不知反抗之行為類型，女子一口咬定不知反抗，證據確實充分，司法人員為考慮社會效果與法律效果之統一——判決有罪，這已成“辯護魔咒”。究其原因，在于“其他手段”之立法上的不周延，而立法之不周延“困境”不能總是通過司法的某種偏離來解決，增加“趁機奸淫罪”，不失為良策。

一、問題提出

性，諱莫如深的話題，鐫刻在人類的DNA中，文明啟蒙著它的形式，但其本質里流傳著神秘的、野蠻的、遠古的某種躁動。與其說它是大腦予以身體的命令，不如說是身體還以大腦的某種沖動。而這種沖動一旦打破道德的枷鎖、脫離文明的馴化，極易滑向犯罪的深淵——悔之晚矣。

古今中外，歷朝歷代，強奸罪都被作為保護女性人身權利、精神健康的重要罪名——保護女性的避風港。然而，由于現代科技的進步，重新界定了人與人之間的溝通方式、關系距離，衍生出了誘奸、騙奸、迷奸等一系列演化行為，此類行為區別于傳統的暴力、脅迫行為——穿上了“魅惑的外衣”。換言之，上述行為并未呈現出明顯的強制屬性，能否統統歸入《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第236條中的“其他手段”？實踐中，如何界定該類行為性質儼然成為辯護律師及司法者面臨的新困境，需要我們精準把握時代脈搏，結合現行法律規定，給出系統的、精確的回答與解釋。鑒于此，本文試以當下較為普遍的“撿尸現象”為例，進行法律論證分析，以期確認《刑法》第236條中“其他手段”的明確含義與界限。

當下時代，年輕人夜店娛樂節目甚多，特別是在“春情勃發”的季節，美女醉酒情況也越來越多，導致“撿尸”行業需求旺盛。所謂“撿尸”就是每天晚上有一些人在酒吧里面或者酒吧附近蹲守，撿拾喝酒醉得不醒人事（像尸體）、半醉半醒的女生開房，并與其發生性關系，用酒吧里的話叫做“撿尸”[1]。因此，我們可以歸納得出：撿尸行為發生的主要場景為酒吧；撿尸的主要人群為年輕人（為了放松或解憂選擇深夜買醉而時有出現的一種特有的時代現象。）撿尸目的為發生性關系，因此有兩性專家指出，這種不留感情的激情，充其量稱之為“一夜性”。撿尸的類型分為“撿全尸”和“撿半尸”，所謂“全尸”就是醉到不省人事的女生，所謂“半尸”約七分醉…

誠然，歷史是一條永動的河流，隨著它的日夜奔騰，獨特的個性不斷被拋棄，并且總在新的歷史節點上賦予時代行為以新的個性結構，并被法律所函涉。那么，新的時代背景下，撿尸情形雖大致相似，然，總有情節之異、程度之別，進一步追問，撿尸這種行為是否統統構成我國《刑法》236條所規定的強奸罪？下面筆者沿著問題的脈絡做法律意義上的分析。

二、性質界定：“撿尸”行為之歸類與“其他手段”之厘定

根據我國《刑法》第236條的規定：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰?！痹摋l法律規定采取了傳統的“列舉加概論”的立法結構，即以“暴力、脅迫”作為強奸罪的一般犯罪方式列舉出來，而將“其他手段”作為該條的兜底條款。

根據同類解釋的方法，顯然這里的其他手段不能擴大泛指為一切手段，而應當結合“暴力、脅迫”的意義，特指具有同等程度含義的其他方式。所以當我們嘗試準確厘定“其他手段”時，需要先行確定暴力、脅迫的內涵。根據我國目前的刑法理論，判斷暴力、脅迫的內涵是否構成強奸罪規定的法律要件時，核心評價標準為是否構成違背婦女意志的強度?！氨┝?、脅迫”與“違背婦女意志”這兩者是相互依存、相互作用、相互印證，統一而不可分離的內容和形式的關系。其邏輯關系為強制手段是形式，而違背婦女意志是內容。倘若行為人實施了暴力、脅迫的行為不足以壓制婦女意志，便不能認定為強奸行為，原因很簡單，如果將此種行為入罪，將使得司法實踐中，強奸和通奸難以區分。既然暴力或者脅迫手段必須達到足以使被害婦女明顯難以反抗的程度，那么，根據同類解釋規則，“其他手段”則應是指采用暴力、脅迫以外的使被害婦女不知抗拒、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有與暴力、脅迫相同程度的強制性質（需要多方角度印證和經驗咬合、內心判斷）。由此可見，根據我國目前的法律規定，強奸罪完整的行為結構應當為行為人實行暴力、脅迫或其他手段使得被害人不知反抗、不能反抗或者不敢反抗，以達成和被害人實施性行為之目的。概言之，強制手段為形式，被害人不能反抗、不知反抗、不敢反抗為內容，實施性行為是目的。三個要件必須同時具備，缺一不可。

那么，上問中所提及的撿尸現象，是否構成強奸罪？

目前，國內通說為，趁婦女酒醉、昏迷的狀態而發生性關系的，構成《刑法》236條中的“其他手段”，當然構成強奸罪，而此種觀點也受到了司法實踐的廣泛認可，為司法實踐中將此類行為定罪提供了理論支撐。

然而，筆者卻不完全贊成以上觀點，回溯上文中，由強奸罪法律規定中的強奸行為構成要件來看，“其他手段”并不是概指所有手段，在法律意義上特指可以壓制婦女意志，讓婦女陷入不知反抗、不能反抗、不敢反抗狀態的行為方式，以此達成發生性行為的目的，具有強制性。而在司法實踐中，撿尸強奸案例案情紛繁復雜，為精準定性，筆者以女子與男子的關系，及女子事前、事中、事后的反應、女子醉酒的主動性與被動性等因素為歸類范疇，繪制思維導圖歸類如下：

由上圖可歸納出，在女子被撿尸的強奸類控告案件中，我們應該精準區分以下行為類型并分以下三類定性。

認識且被灌醉型。若女子喝酒前與女子認識，女子在喝酒過程中并未表示喝酒的意愿，而是被男子強行、威脅或者其他方式硬性灌酒，導致女子喝醉（不省人事或者7分醉），則女子事后控告男子違背其意愿，法律上應當評價為“其他手段”，依法構成強奸罪。

認識且自醉型。若女子事前與男子認識，女子主動要求喝酒（心情不好、自吹酒量大或者找刺激、耍大姐大等），中途還主動親吻男性或者男性調情、調戲不予反抗，女子自己把自己灌醉（不省人事或者7分醉），該女子被撿尸，事后酒醒控告男子涉嫌強奸，則應當綜合考量事前、事中、事后女子的行為事實，審慎認定是否“違背婦女意志”，筆者認為此類行為只要有證據證明女子系自愿買醉，事前對于自己將陷入“虎口”有明確的認知卻不自我保護——希望或放任自我，此類“撿尸”應當依法不構成犯罪，考慮到此類行為的社會危害性及道德評價之規制，可以給予治安管理處罰。

陌生+偶然撿尸型。男子未參與女子的喝酒過程，不論男子與該女子是否認識，男子與女子的醉酒雖然沒有刑法上的因果關系。但是，從受害者的角度考察，撿尸行為確實違反了婦女意志，雖然其陷入無法反抗的狀態是由于第三人的行為造成的，不能歸責于撿尸人。但是撿尸人在未經婦女同意的情況下（事前、事中都沒有介入），與受害人發生性關系，對受害人造成的傷害與行為人故意將其灌醉后，發生關系的情況并無實質區別。筆者認為這類陌生人撿尸的行為類型亦應該依法構成強奸罪，依法具有刑法意義上的非難可能性。

筆者認為，以上依據不同的事實與情節，結合案件證據演化出的“撿尸行為類型”，既可以照顧到普遍的社會情緒，又兼顧實質公平。換言之，以上行為之定性可以兼顧法律效果與社會效果的統一。然而，筆者在刑事辯護中，依然會遇到“只要是撿尸+女子一口咬定違背其意愿，一律認定為強奸罪”的“辯護魔咒”，究其實質原因，在于我們國家《刑法》236條規定的“其他手段”之模糊性與不確定性。致使實踐中一些不符合“其他手段”的行為亦“一網打盡”，這背離了現有的法律條文之實質立法精神，亟需解決。

三、困境的解決路徑：增加“趁機奸淫罪”作為《刑法》第236條之一

針對以上司法實踐困境，我們可以參照大陸法系其他國家或地區對“撿尸”這種行為的法律規定，將其區分為普通強奸罪——我國目前所規定的一般情形，以及趁機奸淫罪——利用婦女不知反抗、不能反抗的狀態實施奸淫的行為。如在我國臺灣地區《刑法典》第221條規定了普通強奸罪，即“對于男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意愿之方法而為性交者”，而后另又在第225條規定了趁機性交罪，即“對于男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類似之情形，不能或不知抗拒而為性交者”。再如，日本《刑法典》第177條規定了普通強奸罪，第178條第2款中則將利用婦女不知反抗、不能反抗的狀態實施奸淫的行為認定為了趁機強奸罪。除上述兩個國家外，德國、意大利、奧地利和瑞士等大陸法系國家也采用了分別立法的模式。

由此，我們可以歸納出普通強奸罪與趁機強奸罪行為模式的不同之處，普通強奸罪是行為人本人通過暴力、脅迫等手段使受害人不能反抗、不知反抗、不敢反抗達到狀態，繼而發生性關系。趁機奸淫罪是第三人采取了強制手段，而行為人在事前不知情的情況下發現婦女處于無法反抗的狀態，選擇與婦女發生性關系的行為，兩種行為的可譴責性程度不同。

那么，我們國家是否需要借鑒這種分別立法的模式，分別立法是否具有必要性和可行性？

一個審慎的立法者在面臨是否需要將特定種類行為犯罪化或是否需要將刑事制裁繼續適用于特定種類行為時，首先會捫心自問是否還存在其他可行的控制方法。筆者認為，我們國家需要借鑒此種立法模式，因為普通強奸罪與趁機強奸罪二者之間的量刑尺度并不相同，也不應相同。從域外法的比較視野考察，德國刑法規定普通強奸罪的法定刑為2年以上自由刑，而趁機奸淫罪的法定刑為3個月以上5年以下自由刑；奧地利刑法規定普通強奸罪的法定刑為1年以上10年以下自由刑，而趁機奸淫罪的法定刑為6個月以上，5年以下自由刑。除此以外，瑞典與丹麥趁機奸淫罪的法定量刑也低于普通強奸罪。為清晰比對分析，筆者列表如下：

國家（地區）

普通強奸罪法定刑

趁機奸淫罪法定刑

德國

2年以上自由刑

3個月以上5年以下自由刑

奧地利

1年以上10年以下自由刑

6個月以上5年以下自由刑

中國臺灣（地區）

3年以上10年以下自由刑

3年以上10年以下自由刑

日本

3年以上自由刑

3年以上自由刑

由此可見，目前國際上多數國家和地區都采取了分別立法的模式，但是部分國家兩罪的起刑點并無異同，而有些國家趁機奸淫罪在量刑幅度上明顯低于普通強奸罪。筆者更支持后者的做法，這是因為當立法者要評價某種行為的可譴責性程度深淺時，不應僅考慮所侵害的法益嚴重程度，還要結合手段的暴力程度以及當事人的主觀惡性等等多方面因素作出全面客觀的綜合評價。趁機奸淫罪與普通強奸罪雖然在損害后果上對當事人造成的損害相同，但仍要考慮其手段的暴力程度而選擇合適的量刑尺度，不能因此便在同一個幅度內量刑。

進一步，以此類推，在我國《刑法》條文中，財產類犯罪亦有以上立法精神的影子，如盜竊罪與搶劫罪，如果一個人將另一個人打暈或灌醉，使其陷入不能反抗或者不知反抗的狀態，進而從受害人身上拿走財物，根據我國刑法規定，應當認定為搶劫罪。而如果行為人是在受害人已經被打暈或者灌醉后，無意中發現受害人，而從受害人身上拿走財物，在司法實踐中，則應當認定到盜竊罪。雖然對受害人來說，其結果損失的財物價值是相同的，但是由于前者是以暴力的方式獲取財物，而后者是以平和的方式轉移財物。所以定罪不同，但盜竊罪和搶劫罪的法定量刑卻相差甚遠，構成盜竊罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；構成搶劫罪的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

綜上，筆者舉此例說明問題，并非認同性與財產具有完全的可類比性，僅在強調在立法時，考慮到單個罪名的定罪量刑絕非僅限于對受害人造成的損害結果，行為是否具有暴力性，也應當作為其重要的參考因素。所以，即使在保護受害人法益視角考察，趁機強奸行為與普通強奸行為的不法程度并無明顯不同。但是結合行為的暴力性及因果關系等因素考量，趁機強奸行為的不法程度則明顯低于普通強奸行為的不法程度。將二者混淆在一起，籠統的規定為普通強奸罪，將趁機強奸行為納入到普通強奸罪的處罰范圍，實則違背了罪責刑相適應的刑法原則，對趁機奸淫這樣的行為科以了過重的刑事處罰。這一處罰漏洞會潛在給司法人員造成暗示——趁機奸淫行為與普通強奸罪行為其性質惡劣程度相同，而忽視了手段上的巨大差異，導致畸重的判決發生。因此，筆者以為針對目前的社會背景與法律規定，有必要對借鑒國外的法律規定，分別立法，將普通強奸罪與趁機奸淫罪區分開來，對于以上女子自愿主動買醉+男子未灌醉之行為類型，依法給予治安管理處罰，做到罰當其罪，刑事的歸刑事，行政的歸行政。

綜上，筆者認為撿尸行為具有法律上的非難可能性，出于對受害者的人道主義與社會善良風俗的保護，司法實踐中一概按強奸罪予以刑事處罰的行為是為了維護實質公平，但此種行為無疑偏離強奸罪原本的規定，違背了同類解釋規則的限制。對于女子主動買醉且男子未灌醉的情形設置治安處罰，對于其他類型設置起刑點低于普通強奸罪的乘機奸淫罪，使這兩種犯罪的行為方法之間形成從重到輕的、無縫隙的緊密連接關系。唯此方能正本清源。概言之，立法上的不周延不能總是通過司法的某種偏離來解決。

文章來源：刑事實務

 作者：田鵬律師（廣東守靜律師事務所）