強(qiáng)奸罪中的“暴力、脅迫”之界定，并非難題，然而，“其他手段”之厘定，卻是司法實(shí)踐之“困境”，尤其是“灌醉”“迷醉”后的不知反抗之行為類(lèi)型，女子一口咬定不知反抗，證據(jù)確實(shí)充分，司法人員為考慮社會(huì)效果與法律效果之統(tǒng)一——判決有罪，這已成“辯護(hù)魔咒”。究其原因，在于“其他手段”之立法上的不周延，而立法之不周延“困境”不能總是通過(guò)司法的某種偏離來(lái)解決，增加“趁機(jī)奸淫罪”，不失為良策。

一、問(wèn)題提出

性，諱莫如深的話題，鐫刻在人類(lèi)的DNA中，文明啟蒙著它的形式，但其本質(zhì)里流傳著神秘的、野蠻的、遠(yuǎn)古的某種躁動(dòng)。與其說(shuō)它是大腦予以身體的命令，不如說(shuō)是身體還以大腦的某種沖動(dòng)。而這種沖動(dòng)一旦打破道德的枷鎖、脫離文明的馴化，極易滑向犯罪的深淵——悔之晚矣。

古今中外，歷朝歷代，強(qiáng)奸罪都被作為保護(hù)女性人身權(quán)利、精神健康的重要罪名——保護(hù)女性的避風(fēng)港。然而，由于現(xiàn)代科技的進(jìn)步，重新界定了人與人之間的溝通方式、關(guān)系距離，衍生出了誘奸、騙奸、迷奸等一系列演化行為，此類(lèi)行為區(qū)別于傳統(tǒng)的暴力、脅迫行為——穿上了“魅惑的外衣”。換言之，上述行為并未呈現(xiàn)出明顯的強(qiáng)制屬性，能否統(tǒng)統(tǒng)歸入《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法》）第236條中的“其他手段”？實(shí)踐中，如何界定該類(lèi)行為性質(zhì)儼然成為辯護(hù)律師及司法者面臨的新困境，需要我們精準(zhǔn)把握時(shí)代脈搏，結(jié)合現(xiàn)行法律規(guī)定，給出系統(tǒng)的、精確的回答與解釋。鑒于此，本文試以當(dāng)下較為普遍的“撿尸現(xiàn)象”為例，進(jìn)行法律論證分析，以期確認(rèn)《刑法》第236條中“其他手段”的明確含義與界限。

當(dāng)下時(shí)代，年輕人夜店娛樂(lè)節(jié)目甚多，特別是在“春情勃發(fā)”的季節(jié)，美女醉酒情況也越來(lái)越多，導(dǎo)致“撿尸”行業(yè)需求旺盛。所謂“撿尸”就是每天晚上有一些人在酒吧里面或者酒吧附近蹲守，撿拾喝酒醉得不醒人事（像尸體）、半醉半醒的女生開(kāi)房，并與其發(fā)生性關(guān)系，用酒吧里的話叫做“撿尸”[1]。因此，我們可以歸納得出：撿尸行為發(fā)生的主要場(chǎng)景為酒吧；撿尸的主要人群為年輕人（為了放松或解憂選擇深夜買(mǎi)醉而時(shí)有出現(xiàn)的一種特有的時(shí)代現(xiàn)象。）撿尸目的為發(fā)生性關(guān)系，因此有兩性專(zhuān)家指出，這種不留感情的激情，充其量稱(chēng)之為“一夜性”。撿尸的類(lèi)型分為“撿全尸”和“撿半尸”，所謂“全尸”就是醉到不省人事的女生，所謂“半尸”約七分醉…

誠(chéng)然，歷史是一條永動(dòng)的河流，隨著它的日夜奔騰，獨(dú)特的個(gè)性不斷被拋棄，并且總在新的歷史節(jié)點(diǎn)上賦予時(shí)代行為以新的個(gè)性結(jié)構(gòu)，并被法律所函涉。那么，新的時(shí)代背景下，撿尸情形雖大致相似，然，總有情節(jié)之異、程度之別，進(jìn)一步追問(wèn)，撿尸這種行為是否統(tǒng)統(tǒng)構(gòu)成我國(guó)《刑法》236條所規(guī)定的強(qiáng)奸罪？下面筆者沿著問(wèn)題的脈絡(luò)做法律意義上的分析。

二、性質(zhì)界定：“撿尸”行為之歸類(lèi)與“其他手段”之厘定

根據(jù)我國(guó)《刑法》第236條的規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。”該條法律規(guī)定采取了傳統(tǒng)的“列舉加概論”的立法結(jié)構(gòu)，即以“暴力、脅迫”作為強(qiáng)奸罪的一般犯罪方式列舉出來(lái)，而將“其他手段”作為該條的兜底條款。

根據(jù)同類(lèi)解釋的方法，顯然這里的其他手段不能擴(kuò)大泛指為一切手段，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合“暴力、脅迫”的意義，特指具有同等程度含義的其他方式。所以當(dāng)我們嘗試準(zhǔn)確厘定“其他手段”時(shí)，需要先行確定暴力、脅迫的內(nèi)涵。根據(jù)我國(guó)目前的刑法理論，判斷暴力、脅迫的內(nèi)涵是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪規(guī)定的法律要件時(shí)，核心評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)為是否構(gòu)成違背婦女意志的強(qiáng)度。“暴力、脅迫”與“違背婦女意志”這兩者是相互依存、相互作用、相互印證，統(tǒng)一而不可分離的內(nèi)容和形式的關(guān)系。其邏輯關(guān)系為強(qiáng)制手段是形式，而違背婦女意志是內(nèi)容。倘若行為人實(shí)施了暴力、脅迫的行為不足以壓制婦女意志，便不能認(rèn)定為強(qiáng)奸行為，原因很簡(jiǎn)單，如果將此種行為入罪，將使得司法實(shí)踐中，強(qiáng)奸和通奸難以區(qū)分。既然暴力或者脅迫手段必須達(dá)到足以使被害婦女明顯難以反抗的程度，那么，根據(jù)同類(lèi)解釋規(guī)則，“其他手段”則應(yīng)是指采用暴力、脅迫以外的使被害婦女不知抗拒、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有與暴力、脅迫相同程度的強(qiáng)制性質(zhì)（需要多方角度印證和經(jīng)驗(yàn)咬合、內(nèi)心判斷）。由此可見(jiàn)，根據(jù)我國(guó)目前的法律規(guī)定，強(qiáng)奸罪完整的行為結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)為行為人實(shí)行暴力、脅迫或其他手段使得被害人不知反抗、不能反抗或者不敢反抗，以達(dá)成和被害人實(shí)施性行為之目的。概言之，強(qiáng)制手段為形式，被害人不能反抗、不知反抗、不敢反抗為內(nèi)容，實(shí)施性行為是目的。三個(gè)要件必須同時(shí)具備，缺一不可。

那么，上問(wèn)中所提及的撿尸現(xiàn)象，是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？

目前，國(guó)內(nèi)通說(shuō)為，趁婦女酒醉、昏迷的狀態(tài)而發(fā)生性關(guān)系的，構(gòu)成《刑法》236條中的“其他手段”，當(dāng)然構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而此種觀點(diǎn)也受到了司法實(shí)踐的廣泛認(rèn)可，為司法實(shí)踐中將此類(lèi)行為定罪提供了理論支撐。

然而，筆者卻不完全贊成以上觀點(diǎn)，回溯上文中，由強(qiáng)奸罪法律規(guī)定中的強(qiáng)奸行為構(gòu)成要件來(lái)看，“其他手段”并不是概指所有手段，在法律意義上特指可以壓制婦女意志，讓婦女陷入不知反抗、不能反抗、不敢反抗?fàn)顟B(tài)的行為方式，以此達(dá)成發(fā)生性行為的目的，具有強(qiáng)制性。而在司法實(shí)踐中，撿尸強(qiáng)奸案例案情紛繁復(fù)雜，為精準(zhǔn)定性，筆者以女子與男子的關(guān)系，及女子事前、事中、事后的反應(yīng)、女子醉酒的主動(dòng)性與被動(dòng)性等因素為歸類(lèi)范疇，繪制思維導(dǎo)圖歸類(lèi)如下：

由上圖可歸納出，在女子被撿尸的強(qiáng)奸類(lèi)控告案件中，我們應(yīng)該精準(zhǔn)區(qū)分以下行為類(lèi)型并分以下三類(lèi)定性。

認(rèn)識(shí)且被灌醉型。若女子喝酒前與女子認(rèn)識(shí)，女子在喝酒過(guò)程中并未表示喝酒的意愿，而是被男子強(qiáng)行、威脅或者其他方式硬性灌酒，導(dǎo)致女子喝醉（不省人事或者7分醉），則女子事后控告男子違背其意愿，法律上應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為“其他手段”，依法構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

認(rèn)識(shí)且自醉型。若女子事前與男子認(rèn)識(shí)，女子主動(dòng)要求喝酒（心情不好、自吹酒量大或者找刺激、耍大姐大等），中途還主動(dòng)親吻男性或者男性調(diào)情、調(diào)戲不予反抗，女子自己把自己灌醉（不省人事或者7分醉），該女子被撿尸，事后酒醒控告男子涉嫌強(qiáng)奸，則應(yīng)當(dāng)綜合考量事前、事中、事后女子的行為事實(shí)，審慎認(rèn)定是否“違背婦女意志”，筆者認(rèn)為此類(lèi)行為只要有證據(jù)證明女子系自愿買(mǎi)醉，事前對(duì)于自己將陷入“虎口”有明確的認(rèn)知卻不自我保護(hù)——希望或放任自我，此類(lèi)“撿尸”應(yīng)當(dāng)依法不構(gòu)成犯罪，考慮到此類(lèi)行為的社會(huì)危害性及道德評(píng)價(jià)之規(guī)制，可以給予治安管理處罰。

陌生+偶然撿尸型。男子未參與女子的喝酒過(guò)程，不論男子與該女子是否認(rèn)識(shí)，男子與女子的醉酒雖然沒(méi)有刑法上的因果關(guān)系。但是，從受害者的角度考察，撿尸行為確實(shí)違反了婦女意志，雖然其陷入無(wú)法反抗的狀態(tài)是由于第三人的行為造成的，不能歸責(zé)于撿尸人。但是撿尸人在未經(jīng)婦女同意的情況下（事前、事中都沒(méi)有介入），與受害人發(fā)生性關(guān)系，對(duì)受害人造成的傷害與行為人故意將其灌醉后，發(fā)生關(guān)系的情況并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。筆者認(rèn)為這類(lèi)陌生人撿尸的行為類(lèi)型亦應(yīng)該依法構(gòu)成強(qiáng)奸罪，依法具有刑法意義上的非難可能性。

筆者認(rèn)為，以上依據(jù)不同的事實(shí)與情節(jié)，結(jié)合案件證據(jù)演化出的“撿尸行為類(lèi)型”，既可以照顧到普遍的社會(huì)情緒，又兼顧實(shí)質(zhì)公平。換言之，以上行為之定性可以兼顧法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。然而，筆者在刑事辯護(hù)中，依然會(huì)遇到“只要是撿尸+女子一口咬定違背其意愿，一律認(rèn)定為強(qiáng)奸罪”的“辯護(hù)魔咒”，究其實(shí)質(zhì)原因，在于我們國(guó)家《刑法》236條規(guī)定的“其他手段”之模糊性與不確定性。致使實(shí)踐中一些不符合“其他手段”的行為亦“一網(wǎng)打盡”，這背離了現(xiàn)有的法律條文之實(shí)質(zhì)立法精神，亟需解決。

三、困境的解決路徑：增加“趁機(jī)奸淫罪”作為《刑法》第236條之一

針對(duì)以上司法實(shí)踐困境，我們可以參照大陸法系其他國(guó)家或地區(qū)對(duì)“撿尸”這種行為的法律規(guī)定，將其區(qū)分為普通強(qiáng)奸罪——我國(guó)目前所規(guī)定的一般情形，以及趁機(jī)奸淫罪——利用婦女不知反抗、不能反抗的狀態(tài)實(shí)施奸淫的行為。如在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《刑法典》第221條規(guī)定了普通強(qiáng)奸罪，即“對(duì)于男女以強(qiáng)暴、脅迫、恐嚇、催眠術(shù)或其他違反其意愿之方法而為性交者”，而后另又在第225條規(guī)定了趁機(jī)性交罪，即“對(duì)于男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類(lèi)似之情形，不能或不知抗拒而為性交者”。再如，日本《刑法典》第177條規(guī)定了普通強(qiáng)奸罪，第178條第2款中則將利用婦女不知反抗、不能反抗的狀態(tài)實(shí)施奸淫的行為認(rèn)定為了趁機(jī)強(qiáng)奸罪。除上述兩個(gè)國(guó)家外，德國(guó)、意大利、奧地利和瑞士等大陸法系國(guó)家也采用了分別立法的模式。

由此，我們可以歸納出普通強(qiáng)奸罪與趁機(jī)強(qiáng)奸罪行為模式的不同之處，普通強(qiáng)奸罪是行為人本人通過(guò)暴力、脅迫等手段使受害人不能反抗、不知反抗、不敢反抗達(dá)到狀態(tài)，繼而發(fā)生性關(guān)系。趁機(jī)奸淫罪是第三人采取了強(qiáng)制手段，而行為人在事前不知情的情況下發(fā)現(xiàn)婦女處于無(wú)法反抗的狀態(tài)，選擇與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為，兩種行為的可譴責(zé)性程度不同。

那么，我們國(guó)家是否需要借鑒這種分別立法的模式，分別立法是否具有必要性和可行性？

一個(gè)審慎的立法者在面臨是否需要將特定種類(lèi)行為犯罪化或是否需要將刑事制裁繼續(xù)適用于特定種類(lèi)行為時(shí)，首先會(huì)捫心自問(wèn)是否還存在其他可行的控制方法。筆者認(rèn)為，我們國(guó)家需要借鑒此種立法模式，因?yàn)槠胀◤?qiáng)奸罪與趁機(jī)強(qiáng)奸罪二者之間的量刑尺度并不相同，也不應(yīng)相同。從域外法的比較視野考察，德國(guó)刑法規(guī)定普通強(qiáng)奸罪的法定刑為2年以上自由刑，而趁機(jī)奸淫罪的法定刑為3個(gè)月以上5年以下自由刑；奧地利刑法規(guī)定普通強(qiáng)奸罪的法定刑為1年以上10年以下自由刑，而趁機(jī)奸淫罪的法定刑為6個(gè)月以上，5年以下自由刑。除此以外，瑞典與丹麥趁機(jī)奸淫罪的法定量刑也低于普通強(qiáng)奸罪。為清晰比對(duì)分析，筆者列表如下：

國(guó)家（地區(qū)）

普通強(qiáng)奸罪法定刑

趁機(jī)奸淫罪法定刑

德國(guó)

2年以上自由刑

3個(gè)月以上5年以下自由刑

奧地利

1年以上10年以下自由刑

6個(gè)月以上5年以下自由刑

中國(guó)臺(tái)灣（地區(qū)）

3年以上10年以下自由刑

3年以上10年以下自由刑

日本

3年以上自由刑

3年以上自由刑

由此可見(jiàn)，目前國(guó)際上多數(shù)國(guó)家和地區(qū)都采取了分別立法的模式，但是部分國(guó)家兩罪的起刑點(diǎn)并無(wú)異同，而有些國(guó)家趁機(jī)奸淫罪在量刑幅度上明顯低于普通強(qiáng)奸罪。筆者更支持后者的做法，這是因?yàn)楫?dāng)立法者要評(píng)價(jià)某種行為的可譴責(zé)性程度深淺時(shí)，不應(yīng)僅考慮所侵害的法益嚴(yán)重程度，還要結(jié)合手段的暴力程度以及當(dāng)事人的主觀惡性等等多方面因素作出全面客觀的綜合評(píng)價(jià)。趁機(jī)奸淫罪與普通強(qiáng)奸罪雖然在損害后果上對(duì)當(dāng)事人造成的損害相同，但仍要考慮其手段的暴力程度而選擇合適的量刑尺度，不能因此便在同一個(gè)幅度內(nèi)量刑。

進(jìn)一步，以此類(lèi)推，在我國(guó)《刑法》條文中，財(cái)產(chǎn)類(lèi)犯罪亦有以上立法精神的影子，如盜竊罪與搶劫罪，如果一個(gè)人將另一個(gè)人打暈或灌醉，使其陷入不能反抗或者不知反抗的狀態(tài)，進(jìn)而從受害人身上拿走財(cái)物，根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪。而如果行為人是在受害人已經(jīng)被打暈或者灌醉后，無(wú)意中發(fā)現(xiàn)受害人，而從受害人身上拿走財(cái)物，在司法實(shí)踐中，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定到盜竊罪。雖然對(duì)受害人來(lái)說(shuō)，其結(jié)果損失的財(cái)物價(jià)值是相同的，但是由于前者是以暴力的方式獲取財(cái)物，而后者是以平和的方式轉(zhuǎn)移財(cái)物。所以定罪不同，但盜竊罪和搶劫罪的法定量刑卻相差甚遠(yuǎn)，構(gòu)成盜竊罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；構(gòu)成搶劫罪的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

綜上，筆者舉此例說(shuō)明問(wèn)題，并非認(rèn)同性與財(cái)產(chǎn)具有完全的可類(lèi)比性，僅在強(qiáng)調(diào)在立法時(shí)，考慮到單個(gè)罪名的定罪量刑絕非僅限于對(duì)受害人造成的損害結(jié)果，行為是否具有暴力性，也應(yīng)當(dāng)作為其重要的參考因素。所以，即使在保護(hù)受害人法益視角考察，趁機(jī)強(qiáng)奸行為與普通強(qiáng)奸行為的不法程度并無(wú)明顯不同。但是結(jié)合行為的暴力性及因果關(guān)系等因素考量，趁機(jī)強(qiáng)奸行為的不法程度則明顯低于普通強(qiáng)奸行為的不法程度。將二者混淆在一起，籠統(tǒng)的規(guī)定為普通強(qiáng)奸罪，將趁機(jī)強(qiáng)奸行為納入到普通強(qiáng)奸罪的處罰范圍，實(shí)則違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則，對(duì)趁機(jī)奸淫這樣的行為科以了過(guò)重的刑事處罰。這一處罰漏洞會(huì)潛在給司法人員造成暗示——趁機(jī)奸淫行為與普通強(qiáng)奸罪行為其性質(zhì)惡劣程度相同，而忽視了手段上的巨大差異，導(dǎo)致畸重的判決發(fā)生。因此，筆者以為針對(duì)目前的社會(huì)背景與法律規(guī)定，有必要對(duì)借鑒國(guó)外的法律規(guī)定，分別立法，將普通強(qiáng)奸罪與趁機(jī)奸淫罪區(qū)分開(kāi)來(lái)，對(duì)于以上女子自愿主動(dòng)買(mǎi)醉+男子未灌醉之行為類(lèi)型，依法給予治安管理處罰，做到罰當(dāng)其罪，刑事的歸刑事，行政的歸行政。

綜上，筆者認(rèn)為撿尸行為具有法律上的非難可能性，出于對(duì)受害者的人道主義與社會(huì)善良風(fēng)俗的保護(hù)，司法實(shí)踐中一概按強(qiáng)奸罪予以刑事處罰的行為是為了維護(hù)實(shí)質(zhì)公平，但此種行為無(wú)疑偏離強(qiáng)奸罪原本的規(guī)定，違背了同類(lèi)解釋規(guī)則的限制。對(duì)于女子主動(dòng)買(mǎi)醉且男子未灌醉的情形設(shè)置治安處罰，對(duì)于其他類(lèi)型設(shè)置起刑點(diǎn)低于普通強(qiáng)奸罪的乘機(jī)奸淫罪，使這兩種犯罪的行為方法之間形成從重到輕的、無(wú)縫隙的緊密連接關(guān)系。唯此方能正本清源。概言之，立法上的不周延不能總是通過(guò)司法的某種偏離來(lái)解決。

文章來(lái)源：刑事實(shí)務(wù)

 作者：田鵬律師（廣東守靜律師事務(wù)所）