《合同法》第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。齊精智律師提示《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)〔2009〕40號）第14條：“人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真?zhèn)巍说奈锏慕桓斗绞脚c地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。具體到個案是否構成表見代理，要從具體情節(jié)入手，才能判斷。

一、最高法院認為表見代理應具備“權利外觀”與“合理信賴”兩項構成要件。

裁判要旨：雖然本案因存在合利公司具有代理權的客觀表象而符合表見代理的客觀要件，但由于廬州信用社在審查”翠竹園“小區(qū)轉讓協(xié)議和授權委托書以及在締結抵押貸款和信用貸款合同過程中，在判斷合利公司是否具有代理權問題上，存在疏忽懈怠的重大過失乃至一定程度的惡意，并不符合表見代理制度關于相對人須為善意無過失的要件，因此，合利公司的無權代理行為不能構成表見代理，本案系爭借款合同和抵押合同為無效合同，對東方公司不具有法律約束力，應由合利公司承擔無權代理的法律后果。

案件來源：最高人民法院審理中國銀行合肥市桐城路分理處與安徽合肥東方房地產有限公司責任公司等借款、抵押擔保合同糾紛案。

二、公章持有人沒有取得簽訂合同的授權，但對外簽訂合同的，構成表見代理。

裁判要旨：利用真實有效的公章簽訂的買賣合同，一方當事人在訂立合同時對公章持有人產生了有權代理合理信賴的主張符合一般商業(yè)交易注意義務的要求。雖然公章持有人并未取得簽訂合同的授權，但因該授權只為內部約束，在沒有證據(jù)證明一方當事人訂立合同時知道或應當知道公章持有人無代理權的情況下，公章權屬人以公章持有人對外簽訂合同超越代理權的理由，不能對抗作為合同相對人的一方當事人關于其已盡必要注意義務的主張。

案件來源：最高人民法院（2014）民提字第11號民事判決書。

三、相對人在簽約時并未對行為人的身份、權限盡合理的審查責任，也沒有要求行為人出示任何與本人有關的身份證明或授權文件，相對人在主觀上并非是善意且無過失。

裁判要旨：最高法院認為，豐業(yè)公司在簽約時并未對陳保國的身份、權限盡合理的審查責任，也沒有要求陳保國出示任何與永升公司有關的身份證明或授權文件，故豐業(yè)公司在主觀上并非是善意且無過失的。客觀上，陳保國并未持有具有代理意義的介紹信、授權委托書、印鑒等，也沒有證據(jù)證明其作為永升公司的業(yè)務員與豐業(yè)公司有永升公司承認的長期業(yè)務往來等。而根據(jù)《建筑工程內部承包合同》的約定，若急需用料，永升公司下屬的物流公司一時無法組織解決，陳保國需自行采購的，必須事前寫書面報告，上報自購計劃，報永升公司主管領導審批同意后，方可自行采購。陳保國與豐業(yè)公司之間的采購行為并未經過永升公司主管領導審批同意，合同也未在永升公司備案。故陳保國向豐業(yè)公司采購建筑材料純屬個人行為，并不符合表見代理的構成要件。

案件來源：克拉瑪依市豐業(yè)節(jié)能建材有限公司與永升建設集團有限公司、陳保國買賣合同糾紛案案號：（2014）民申字第536號。

四、無權代理人僅持有印章不能成立表見代理。

裁判要旨：無權代理人享有以公司名義為他人提供擔保的代理權外觀的證據(jù)，只能限于公司的股東會決議或者執(zhí)行董事的授權，或者是能夠證明案涉擔保行為確系公司真實意思的其他相關證據(jù)。在本案中，無權代理人既非公司的股東，也非公司的法定代表人，不能僅因掛靠開發(fā)地產項目而持有相關印章、文件的事實，來證明其享有相應的代理權外觀。

案件來源：最高人民法院民事判決書(2017)最高法民再209號。

五、行為人未經授權使用公章，對方有過錯的，不成立表見代理。

裁判要旨：公司印章是公司人格的象征，交易文本上加蓋了公司印章，便具有推定為公司意思表示的法律效力。但這種推定效力并非絕對不可動搖，而是可以為相反的證據(jù)所推翻，如他人盜竊或者拾得公司印章后予以使用等，公司印章脫離公司主體的控制而被他人濫用，印章所表征的意思表示與公司的真實意思表示并不一致，因而印章的意思表示推定效力應予否定。本案中，關靜玉未經金泰公司同意而使用其印章，擅自以金泰公司名義對外簽訂股權轉讓協(xié)議的行為應屬于無權代理，虹艷公司對此是知道或者應當知道的，故不能主張表見代理。

案件來源：最高人民法院民事判決書（2012）民提字第35號。

綜上，非法定代表人的行為人沒有取得書面授權而使用公章對外簽訂合同，相對人是否應當查明授權委托書而影響構成表見代理，在司法實務中并未形成一致意見！

作者：齊精智律師 陜西明樂律師事務所高級合伙人