▌司法觀點

第三人向債權人出具還款計劃的，應視為第三人與債權人之間形成債權債務關系，第三人主張僅構成第三人代償的，法院不予支持。如果債權人未作出免除債務人責任的意思表示，應視為第三人出具還款計劃構成并存的債務承擔。

▌經典案例

2011年2月至6月，甲貿易公司先后與A、B、C、D公司簽訂《美車飾商場專柜合同》，約定A、B、C、D四家公司在商場內提供場地經營各種汽車用品，由甲公司按照所售商品的數量及庫存向四家公司供貨。在交易往來過程中，甲公司與A、B、C、D四家公司積累了大量貨款未結算。

2013年4月28日，乙公司出具了《還款計劃》一份。載明：甲公司和美車飾合作2年時間，因老款賬款拖欠太久，現經雙方友好協商給予還款計劃明細，詳細見下：2013年5月至2013年10月期間每月100,000元，2013年11月至2013年12月每月200,000元，具體欠款金額以財務最終對賬為準，如有結余貨款從2014年1月開始以每月200,000元計算還完為止等內容。

甲乙公司與A、B、C、D公司均是獨立法人，其中A公司是乙公司、B、C、D公司的股東，A公司的股東馮某是A、B、C、D公司的法定代表人。

因乙公司、A、B、C、D公司均不清償債務，甲公司遂將乙公司訴至法院，請求乙公司清償債務。案件審理過程中，甲公司申請追加A、B、C、D公司作為第三人參與審理，但仍堅持要求乙公司承擔還款責任。庭審中乙公司辯稱其出具的還款計劃既不是債的加入，也不是債的轉移，只是代為還款的文書。

▌法院認為

本案爭議焦點為：被告出具的還款計劃屬債務承擔還是合同法所規定的第三人代為履行。

關于債務承擔，根據民法理論按照承擔后原債務人是否免責為標準，分為免責的債務承擔和并存的債務承擔。并存的債務承擔，又稱債務加入，是指第三人加入到原有的債的關系中，與原債務人共同承擔債務，即原債務人并不脫離債的關系的一種債務承擔。本案中，被告向原告出具還款計劃時，第三人A公司是被告及其他第三人的股東，且該第三人的股東馮某同時擔任了四名第三人的法定代表人，由此可以認定被告及第三人均屬與“美車飾”相關聯的公司。對此，從被告對還款計劃中關于“美車飾”的解釋亦能相互印證。因此，本院認為還款計劃中涉及的“美車飾”即意指與原告發生買賣合同關系的本案第三人。

而根據還款計劃的內容，被告表示其自愿承擔原告與第三人之間的債務，向原告作出分期還款的承諾，而原告作為債權人未曾表示放棄對原債務人即本案第三人主張債權，故被告出具還款計劃的行為應當認定為債務加入。而因被告的還款計劃是其自愿、自行、直接向原告作出，原債權債務的合同雙方即原告與第三人并未就被告代第三人向原告履行債務達成約定，因此不符合合同法所規定的“第三人代為履行”的情形，被告辯稱其系代本案第三人履行的主張不能成立。

▌律師點評

上述典型案例涉及到了對債務承擔方式的認定，我們對此作幾點闡釋：

1、免責的債務承擔

免責的債務承擔是指將債務部分或全部轉移給第三人負擔，也即債務轉移。免責的債務承擔的法律效果有以下幾點：

第一、債權債務人主體的變更。為原債務人脫離債務，而第三人成為新的債務人，債權人無權再向原債務人主張債權。

第二、抗辯權的獲得。新債務人有權援用原債務人對債權人享有的抗辯權。

2、并存的債務承擔

并存的債務承擔是指第三人加入債的關系，與債務人一起承擔清償債務的責任，也即債務加入。并存的債務承擔的法律效果有以下幾點：

第一、債權債務人主體的變更。與免責的債務承擔不同，此時債務人并未脫離債務，而是增加了第三人共同承擔清償債務的責任。即債權人未發生變化，債務人由一人增加至兩人或多人。債權人有權要求其中任何一人或多人對債務進行清償。一般而言，債務人與第三人承擔的是連帶責任，但債權人、債務人、第三人也可以協商約定債務人與第三人按份清償債務。

第二、抗辯權的獲得。與免責的債務承擔一樣，第三人也有權向債權人援用債務人的抗辯權。

3、第三人代為清償

第三人代為清償與上述兩種方式最大的區別在于，第三人代償通常是以第三人與債務人訂立代償協議的方式實現的。此時，第三人與債權人之間并未建立債的關系，其只與債務人之間建立債的關系。換言之，第三人對債權人并不負有清償債務的法定義務，債權人也無權直接向第三人主張債權。如果第三人不履行代償義務，僅有債務人有權依據代償協議追究第三人的違約責任。

因此，區別第三人代償與債務承擔的依據在于審查第三人與債權人之間是否訂立清償協議，是否成立債權債務關系。如果第三人“代為清償”的意思表示實際已在第三人與債權人之間成立清償協議，則應認定第三人構成債務承擔。本案中乙公司抗辯其出具《還款計劃》僅構成第三人代償，但《還款計劃》實際在乙公司與債權人甲公司之間成立了清償協議，故法院對乙公司的抗辯主張不予支持。

▌公司治理建議

1、如何訂立免責的債務承擔合同

免責的債務承擔必須要明確約定，如果約定不明，則法院出于保護債權人利益考慮，會認定債權人、債務人、第三人之間構成的是并存的債務承擔，這就對債務人非常不利。故，訂立免責的債務承擔合同時需要注意以下幾點：

首先，合同名稱和合同首部要體現免責債務承擔的意思表示。合同中應載明“乙方（第三人）取代原債務人的地位而承擔全部債務，原債務人脫離該債的關系?！?/p>

其次，明確約定承擔債務的數額與性質。債務承擔合同中應明確債務的數額，尤其是債務人對債權人負有多筆債務的情況下，更要明確承擔的是哪筆債務，以免日后發生糾紛。此外，法律規定可以轉移的債務不包括某些具有專屬性的債務，所以合同中也應載明轉移的債務為可轉讓的有效債務。

最后，必須經債權人簽字確認。《合同法》第八十四條規定，債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。在合同已表明免責的債務承擔的意思表示的前提下，債權人的簽字確認應當視為債務人同意債務轉移。為避免債權人日后抗辯未同意債務轉移，債務人或第三人應讓債權人在合同上簽字確認。

2、債務承擔的注意事項

對于免責的債務承擔而言，須經債權人同意。免責的債務承擔主要有以下三種形式：第一、債權人、原債務人、第三人（新債務人）協商一致訂立債務轉移協議；第二、債權人與第三人協商一致訂立債務轉移協議；第三、原債務人與第三人協商一致或第三人單方出具承諾函，作出免責的債務承擔的意思表示。無論是哪種方式，都應當經過債權人同意方可產生法律效力。

對于并存的債務承擔而言，因不會影響債權人利益，故無須經債權人同意，只要債務人與第三人協商一致即可發生法律效力。但是債務人或第三人要通知債權人。

3、債權人慎重決定是否接受免責的債務承擔

在免責的債務承擔中，第三人取代債務人的合同地位之后，會直接影響到債權能否有效實現。因此債權人應權衡第三人的履約能力、信譽狀況等，再作出決定。

如果債權人的本意是接受并存的債務承擔，則三方簽訂債務承擔協議時，債權人應注意協議中的措辭，不能作出免除原債務人責任的意思表示，否則可能被法院認定為三方簽訂的是免責的債務承擔。

▌法條指引

《中華人民共和國合同法》

第七十九條  債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根據合同性質不得轉讓；

（二）按照當事人約定不得轉讓；

（三）依照法律規定不得轉讓。

第八十條  債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。

債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外。

第八十四條  債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。

來源：公司法研 作者：李慧律師團隊