所謂“背靠背條款”，一般是指合同中負(fù)有付款義務(wù)的一方，利用其優(yōu)勢地位，與享有收款權(quán)利的一方約定，以其上游一方付款作為其向下游付款的前提的合同條款。

具體到建設(shè)工程分包合同或者建筑材料購銷合同中，通常是總包與分包人在分包合同中約定（或者是總承包方與材料供貨商在購銷合同中約定），待總包與業(yè)主進行結(jié)算且業(yè)主支付工程款后，總包再按業(yè)主的付款比例向分包人/供貨商支付工程款/貨款的條款。

“背靠背”條款有效的主要觀點

一、有效

1、法無禁止即有效

我國并無法律法規(guī)明令禁止當(dāng)事人在合同中約定“背靠背”條款，該民事法律行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是有效的。

 2.意思自治原則

 “背靠背”條款所對應(yīng)的風(fēng)險，當(dāng)事人在訂立合同時就早已知曉，該風(fēng)險基于合同雙方的意思自治所訂立，系真實意思表示，也是對自己民事權(quán)利的處分。當(dāng)事人對其商業(yè)風(fēng)險理應(yīng)有充分的預(yù)判與認(rèn)知，無論是承包人還是建筑建材企業(yè)都應(yīng)權(quán)衡風(fēng)險和收益，一旦簽約接受該條款，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險，按照合同的約定履行義務(wù)。

另外還有部分少數(shù)派觀點認(rèn)為“背靠背”條款已然是特定行業(yè)內(nèi)的商業(yè)慣例，應(yīng)當(dāng)遵守。

二、無效

1.違背公平原則

 按照合同相對性原則，無論總包合同、分包合同還是承包人購買建材的采購合同，均為相互獨立的合同關(guān)系，不能約束合同以外的第三人，也不能為第三人設(shè)定支付義務(wù)。合同中的“背靠背”條款以另一個合同主體的付款與否作為本合同的支付前提條件，假如發(fā)包人一直未向承包人付款，建筑建材企業(yè)的債權(quán)就無法向承包人主張。因此，“背靠背”條款違背了公平原則，應(yīng)認(rèn)定為無效條款。

2.不利于優(yōu)化營商環(huán)境

 “背靠背”條款為發(fā)包人與承包人惡意串通提供了條件。在某一個工程項目中，為了規(guī)避向該項目的承包人支付一部分的款項，發(fā)包人可以與承包人之間協(xié)商，將一部分款項轉(zhuǎn)移至另外一個項目合同中支付，而造成承包人購買建材合同的貨款支付條件一直無法成就。相當(dāng)于為部分黑心企業(yè)提供了法律漏洞，不利于優(yōu)化營商環(huán)境。

3、收款時間不確定，增加自身資金回籠難度。

分包人一旦簽訂了含有“背靠背條款”的承包合同，即將應(yīng)收工程款的時間處于不確定狀態(tài)，分包人根本無法保證自己何時能夠收到工程款。由于資金無法回籠，大量下游分包、分供又不得不支付，必將使自己大量墊資，甚至為了保證工程順利進行，不得不對外借資，入不敷出。即便最終能否收到工程款，其所獲得的利潤確很難彌補資金利息，甚至不能彌補成本。

法院在審理涉及“背靠背”條款的案件時，主要是審查承包人是否在積極地向發(fā)包人主張權(quán)利，如因承包人未積極與發(fā)包人辦理結(jié)算或怠于向發(fā)包人主張債權(quán)，則“背靠背”條款不能限制分包商或者建筑建材類企業(yè)向承包人主張債權(quán)；反之，如承包人已經(jīng)辦理結(jié)算并且通過訴訟等途徑向發(fā)包人積極主張債權(quán)，則承包人可以依據(jù)“背靠背”條款的約定，拒絕履行付款義務(wù)。