被告人周某某，男，32歲，農民。曾因從事非法行醫活動被行政處罰。因涉嫌犯非法行醫罪，于2002年12月12日被逮捕。

某市某區人民檢察院以被告人周某某犯非法行醫罪向某區人民法院提起公訴。被害人蔣某某提起附帶民事訴訟，要求周某某賠償其醫療費等各項經濟損失共計15000元。周某某對指控事實無異議，但辯稱胎兒的死亡與其無關。

某市某區人民法院經公開審理查明：2002年10月，被告人周某某在未取得醫生執業資格和辦理醫療機構執業許可證的情況下，在某市某區私設診所擅自從事行醫活動。2002年11月2日9時許，周某某應孕婦蔣某某親屬之邀出診為蔣接生。23時許，周某某用手觸摸檢查后感到胎動，認為有生產跡象，遂給蔣肌肉注射催產素1支（1毫升）。至次日凌晨，蔣仍未生產且腹部疼痛加劇并直冒冷汗，周又給蔣注射病毒靈1支，安乃靜半支，蔣稍感平靜。凌晨6時許，周某某用手觸摸檢查后告知蔣家胎兒孕婦均正常，可去醫院作進一步檢查并收取80元后離去。2002年11月4日上午，蔣某某去重慶市紅十字會醫院檢查，被診斷為：胎兒已死于腹中。該院隨后對蔣某某進行了引產術。某市法醫驗傷所法醫學尸體解剖鑒定

結論認定，蔣某某的胎兒系在臍帶、胎盤病變的基礎上。因肌肉注射催產素1毫升引起強烈宮縮，導致胎兒在宮內窒息死亡。同日，蔣某某的親屬將周某某扭送至公安機關。

蔣某某住院治療3天，共花去各項醫療費用1118余元。某市某區人民法院認為：被告人周某某未取得醫生執業資格，擅自從事行醫活動，致就診孕婦的胎兒死亡，情節嚴重，其行為已構成非法行醫罪。周某某對其行為造成附帶民事訴訟原告人蔣某某的經濟損失，應承擔賠償責任。周某某關于胎兒的死亡與其行為無關的辯解，經查與事實不符，不予采納。根據本案的事實、情節及危害結果，依照《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款和《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條之規定，于2003年4月18日判決如下：

1.被告人周某某犯非法行醫罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金一千元。

2.被告人周某某賠償附帶民事訴訟原告人蔣某某醫療費、交通費、營養費、護理費等各項經濟損失共計人民幣二千二百二十七元一角五分。

一審宣判后，被告人在法定期限內未提出上訴，公訴機關也未提出抗訴，判決已發生法律效力。

患者“自愿”求醫，能否阻卻非法行醫罪的成立?

在非法行醫案件中，患者有可能是誤認為行為人取得了醫生執業資格而求醫，也可能是明知對方沒有醫生執業資格而求醫。在患者自愿、主動求醫的情況下，能否阻卻行為人非法行醫罪的構成?這涉及被害人承諾問題。

刑法理論一般認為，被害人的承諾，符合一定條件的，可阻卻犯罪的成立。此屬于非法定地或者說超法規地排除犯罪事由。總體而言，只有在以違反被害人意志為前提的犯罪（如強奸罪、非法侵入住宅罪等罪）中，被害人的承諾才可能排除犯罪性；而在其他一些不以違反被害人意志為成立條件的犯罪（如拐賣婦女、兒童罪）中，被害人的承諾并不能排除行為人的犯罪性。具體而言，被害人的承諾只有齊備以下條件時，才能阻卻犯罪的成立：第一，承諾只能是對自己具有處分權限的利益承諾他人侵害；第二，承諾者必須具有承諾能力；第三，承諾必須基于承諾者的真實意志；第四，事實上必須存在承諾；第五，基于承諾所實施的侵害行為不得超過承諾者的處分權限，也不能違反法秩序。

據此，在非法行醫案件中，即使行為人非法行醫時得到患者的承諾，也不能阻卻其犯罪的成立，這是因為：第一，非法行醫屬于危害公共衛生的犯罪，侵害的是社會法益；任何人對社會法益都沒有承諾權限，故患者的承諾是無效的。第二，對治療行為的承諾，只能是一種具體的承諾，而且這種承諾只是對醫療行為本身的承諾，不包括對不當醫療行為致死致傷結果的承諾。在行為人非法行醫的情況下，患者只是承諾行為人為其治療，這是一種抽象的承諾。在被害人并不了解非法行醫者的具體治療方案的情況下，非法行醫者的具體治療行為并沒有得到承諾。患者求醫當然是希望醫治疾病，因此不可能承諾對自己造成傷亡。所以，非法行醫者致患者傷亡的行為，也不可能因為被害人承諾而阻卻犯罪的成立。

至于承諾的形式，刑法理論有不同認識。有人主張意思方向說，認為只要被害人具有承諾的現實，即使沒有表示于外部，也是有效的承諾。有人主張意思表示說，認為承諾的意思必須以語言、舉動等方式向行為人表示出來。與此問題有一定關聯的是，對于被害人承諾的成立是否要求行為人必須認識到被害人的承諾，也有不同認識。有人持必要說，有人持不要說[參見張明楷著：《刑法學》（第2版），法律出版社2003年版，第278頁]。這兩個問題可以進一步討論。（2）參見張明楷著：《刑法學》（第2版），法律出版社2003年版，第856-857頁。第三，在許多情況下，患者是因為不了解非法行醫者的內情才去求醫的，即非法行醫者或者謊稱自己具有醫生執業資格，或者謊稱自己具有高明的醫術，使患者信以為真，從而在不了解真相的情況下向非法行醫人求醫。這顯然不能認為是患者的真實意志，即患者在了解真相的情況下將不會向其求醫。由于患者求醫是基于誤解，因而其承諾也是無效的。第四，非法行醫行為違反了法秩序，即使非法行醫行為取得了患者的同意，也是法律所禁止的。

由此可見，在非法行醫案件中，如果行為人隱瞞其未取得醫生執業資格的事實，從而致使被害人錯誤作出同意其對自己實施醫療行為的“承諾”的，則因該項“承諾”并非是出自被害人的真實意志，故而不能構成可以排除行為人犯罪性的承諾；即便在行為人已告知被害人其未取得醫生執業資格的事實，被害人仍然同意或者請求其為自己醫療的情況下，由于被害人的同意或者請求（承諾）僅是對醫療行為本身的抽象承諾，并不包括對非法醫療行為可能引致的傷亡結果的承諾，也不能構成可以排除行為人犯罪性的承諾；甚至，在行為人已告知被告人其未取得醫生執業資格的事實，被害人仍然同意或者請求其為自己醫療，并明確表示自愿承擔醫療“風險”的情況下，由于被害人對公共衛生這一社會法益并無承諾權限，其承諾仍然是無效的，仍然不能因此排除行為人非法行醫行為的犯罪性。

根據以上分析，在本案中，未取得醫生執業資格的被告人周某某固然是應孕婦蔣某某親屬之邀出診為蔣接生的，但其違規用藥，引起蔣強烈宮縮致胎死宮內，應當認為其行為已至少達到刑法第三百三十六條規定的“情節嚴重”的程度，故認定其構成非法行醫罪是正確的；周某某系因他人之邀為蔣某某接生一節，并不能排除其非法行醫行為的犯罪性。

（執筆：鴻雁河南省漯河市中級人民法院劉進才，審編：周加海）