作者 | 陳瑞華（北京大學法學院教授）來源 | 《中國律師》傳統上，美國聯邦檢察官有三種處理刑事案件的方式：一是不起訴；二是與辯護方達成辯訴交易，從而以較少罪名或者較輕罪名起訴；三是向法院提起公訴。在是否提起公訴方面，檢察官享有較大的自由裁量權。1974年美國通過了快速審理法案，確立了一種處理輕微罪行的新方法。根據這項法案，聯邦檢察官可以通過達成暫緩起訴協議或不起訴協議的方式，來處理這些輕微刑事案件。目前，這兩種起訴協議一般不適用于自然人為被告人的案件，大多適用于那些涉及賄賂、欺詐等不法行為的公司犯罪案件。無論是“暫緩起訴協議”（DPA）還是“不起訴協議”（NPA），都是聯邦執法機關或監管機構與涉案企業之間達成的協議，涉案企業需要承認被指控的犯罪行為，并就需要繳納的罰款與執法機關或監管機構進行協商，達成協議后，按時繳納這些罰款。與此同時，執法機關或監管機構設定一定的考驗期，涉案企業在此期限內建立合規體系，堵塞公司運營的制度漏洞，改變公司經營的方式，執法機關或監察機構經過持續不斷的監督和審查，到期后再來確定是否提起公訴。一旦認為公司履行了協議所確定的義務，建立了較為完善的合規機制，執法機關和監管機構就不再向法院提起公訴，案件最終以涉案公司免予定罪和避免刑事處罰而告終。一般認為，暫緩起訴協議和不起訴協議制度的推行，改變了檢察官的傳統角色，促使其從事后的追求刑事處罰轉化為督促涉案企業對法律法規的遵守，這對于從實質上消除企業犯罪行為，推行公司合規機制，降低定罪給公司、股東乃至社會帶來的消極后果，都具有積極的意義。從制度設計上來看，暫緩起訴協議與不起訴協議具有一些細微的差異。通常來說，對于已經提起公訴的案件，檢察官在認為涉案企業符合法定條件的情況下，可以使用暫緩起訴協議。這一協議由于發生在檢察官已經將案件提交給預審法官之后，又被稱為“預審轉移協議”。正因為如此，暫緩起訴協議會記載有關的犯罪事實，需要取得法官的批準。而對于尚未提起公訴的案件，檢察官則可以適用不起訴協議。這種協議不需要法官的批準，也一般不需要記錄人和犯罪事實，完全由檢察官與涉案企業通過協商來達成協議。在美國，對涉嫌犯罪的企業是否適用暫緩起訴協議或不起訴協議，完全由聯邦檢察官自行決定。法官對暫緩起訴協議的審查獲批準，經常是形式上的，而不具有實質性的意義。

那么，一份典型的暫緩起訴協議或不起訴協議，究竟包括哪些內容呢？我們可以暫緩起訴協議（DPA）為例，列舉一下執法機關或監管機構通常會提出的要求：一是涉案企業承認其犯罪事實；二是涉案企業在所確定的考驗期內實施類似行為，執法機關將對其行為提起訴訟；三是涉案企業有義務配合執法機關的持續調查，包括允許現有員工作證；四是執法機關一旦確定涉案企業違反協議，將會承擔相應的法律后果；五是涉案企業放棄迅速審判的權利以及有關訴訟時效的抗辯權；六是禁止涉案企業作出與協議相矛盾的陳述；七是涉案企業接受執法機關提出的處罰、罰款、恢復原狀及其他補救措施。

在暫緩起訴協議和不起訴協議所確定的考驗期之內，執法機關或監管機構通常會指派一位獨立的合規監察員或合規監管，隨時監督和審查涉案企業遵守協議、改變經營方式以及制定或完善合規機制的情況，并向執法機關或監管機構作出定期匯報。不僅如此，涉案企業為有效地履行協議，也經常會聘請外部法律專家（通常是富有經驗的執業律師）來對公司的相關業務以及遵守規章的情況展開全面的內部調查，并為其建立或完善合規機制提供建議。那么，為什么涉案企業愿意以繳納巨額罰款為代價，換取與美國監管機構達成暫緩起訴協議或不起訴協議呢？以銀行為例，這些企業之所以做出這樣的妥協，是為了避免遭受更大的損失或者遭受更為嚴重的代價。這些損失和代價主要包括：一是失去業務執照。一旦被美國監管機構“暫停業務”或者“吊銷執照”，那么，銀行就會失去美國這個最重要的市場，在美國無法繼續生存和經營，從而帶來極為沉重的損失。二是失去市場、客戶和員工。在很多案例中，這類案件即便被訴諸法院，但繁瑣冗長的司法程序，也會使公司陷入訟累之中，導致市場、客戶和員工大量流失。三是股價下跌。監管機構一旦放出不利信息，就會導致涉案企業股票價格大幅下跌，帶來重大損失。四是持續不斷的惡意監管。假如不與監管機構達成和解協議，那么，涉案企業就有可能遭受惡意監管，被再次起訴的幾率大大提高。在此背景下，一旦遇有監管機構提起某種指控，特別是司法部提出刑事指控的，涉案企業通常都會與其進行閉門協商，尋求最“優惠”的罰款數額，以換取這些監管機構放棄向法院提起訴訟，案件從而以暫緩起訴或者不起訴而告結束。從理論上說，在考驗期之內，涉案企業沒有遵守與檢察官所達成的暫緩起訴協議或不起訴協議的，檢察官仍然保留向法院提起公訴的權力。不過實踐中，這種情況極少會發生。幾乎所有達成起訴和解的案件，最終在考驗期結束后，都會以檢察官放棄起訴而告結束，涉案企業也逃避了被定罪判刑的命運。美國聯邦檢察官通過推行暫緩起訴協議和不起訴協議，取得了高額的罰款，有時甚至是天文數字的“經濟收益”。近年來，這種通過罰款所獲取的收益還呈現出逐年遞增的上升趨勢。特別是對在美國開展業務或者上市的外國公司，這種“和解罰款”正面臨著越來越大的爭議。不少人士指責美國聯邦司法部“動機不純”，甚至構成對外國企業的“敲詐勒索”。但從客觀上講，聯邦檢察官通過實施暫緩起訴協議和不起訴協議，也確實使那些存在賄賂、洗錢等不法行為的公司受到了強有力的懲罰。而最引人關注的是，檢察官通過設定考驗期，在責令涉案公司繳納罰款的同時，還要求該公司建立或者完善合規機制，使得合規制度和合規文化在全世界范圍內得到全面的推行。在一定意義上，美國的起訴和解制度促使全世界的跨國企業不得不重視合規機制的建立和完善，這一制度成為合規制度的最重要推動者。那么，美國的起訴和解制度對于企業合規計劃的推行究竟會產生哪些影響呢？首先，在聯邦檢察官的壓力下，涉案企業為履行相關協議，不得不建立或者完善合規團隊，引入首席合規官制度，確保合規團隊的獨立性和權威性。在很多情況下，聯邦檢察官通過使用兩種協議來推動公司治理的變革，包括解散董事會，撤銷管理團隊，任命特定的獨立董事，創建新的高級管理層和董事會，禁止首席執行官擔任董事長。與此同時，檢察官通過兩種協議的履行，還督促涉案企業創建或者重新創建合規團隊，并建立確保合規團隊權威性和獨立性的機制。例如，公司不僅要設立首席合規官，還要使其直接向首席執行官負責，并可以向董事會報告工作；公司內部的所有業務部門和分支機構都要設置合規部門，所有合規人員不得在公司內部擔任其他職務，以避免可能出現的利益沖突，等等。其次，為滿足相關協議的要求，涉案企業通常會建立或完善合規計劃，建立一個有效的合規機制。合規機制不僅要建立起來，還要得到有效運行，這通常是檢察官在兩種協議中提出的明確要求。而要確保合規機制的有效運行，除了督促企業發布商業行為準則以外，還要啟動一種動態的合規機制。這一機制至少包括以下幾個要素：對員工的培訓和教育；內部舉報機制的運行；合規團隊定期對企業合規情況的報告；企業定期進行的合規風險評估；企業根據合規風險進行的經營方式和商業模式的調整；對違規行為的調查和懲戒，等等。第三，作為達成協議的前提，聯邦檢察官會往涉案企業派駐一名獨立的合規監督官甚至一個合規團隊，這種從外部引入的合規人員更有利于企業盡快建立或完善合規機制。無論是西門子事件還是中興事件，都顯示出美國執法機關和監管機構在與涉案企業達成協議后，仍然會對企業履行協議的情況進行持續不斷的監督。尤其是在考驗期之內，執法機關和監管機構會委派一位獨立的合規監督官或者合規協調人，授權其協助組建合規團隊，一方面督促企業履行相關的協議內容，另一方面協助企業盡快組建或完善合規機制。這種由美國檢察機關委派的合規監督官，有時由享有盛譽的專業人士擔任，有時直接來自美國的法律或審計專業機構。盡管經常面臨著諸如“干預企業經營活動”或者“刺探企業商業情報”等方面的批評和非議，但這種合規監督官制度對于涉案企業擺脫固有的違規經營模式，盡快建立合規機制，還是起到了明顯的推動作用。第四，為履行有關協議，涉案企業通常會委托外部的法律專業人員參與內部調查。為確保其權威性、專業性和獨立性，這種內部調查通常會委托知名的律師事務所或專業律師負責實施。所提供的內部調查報告可以準確地診斷合規風險，提出有關改善企業經營方式、督促員工遵守法律法規的建議，并將這些意見和建議吸納進企業合規計劃之中。第五，通過實施暫緩起訴協議和不起訴協議，聯邦檢察官確立了一種“以合規換取無罪處理”的機制，不僅使涉案企業建立或完善了合規機制，還對那些潛在的違規企業確立了一種激勵機制：建立合規團隊和完善合規機制，可以有效地避免受到刑事處罰，防止公司遭遇滅頂之災。這樣，合規就成為企業換取“生存空間”的一種代價和條件，這對于合規制度和合規文化的全面推行產生了極大的推動作用。