作者 | 陳瑞華（北京大學法學院教授）來源 | 《中國律師》傳統(tǒng)上，美國聯(lián)邦檢察官有三種處理刑事案件的方式：一是不起訴；二是與辯護方達成辯訴交易，從而以較少罪名或者較輕罪名起訴；三是向法院提起公訴。在是否提起公訴方面，檢察官享有較大的自由裁量權(quán)。1974年美國通過了快速審理法案，確立了一種處理輕微罪行的新方法。根據(jù)這項法案，聯(lián)邦檢察官可以通過達成暫緩起訴協(xié)議或不起訴協(xié)議的方式，來處理這些輕微刑事案件。目前，這兩種起訴協(xié)議一般不適用于自然人為被告人的案件，大多適用于那些涉及賄賂、欺詐等不法行為的公司犯罪案件。無論是“暫緩起訴協(xié)議”（DPA）還是“不起訴協(xié)議”（NPA），都是聯(lián)邦執(zhí)法機關(guān)或監(jiān)管機構(gòu)與涉案企業(yè)之間達成的協(xié)議，涉案企業(yè)需要承認被指控的犯罪行為，并就需要繳納的罰款與執(zhí)法機關(guān)或監(jiān)管機構(gòu)進行協(xié)商，達成協(xié)議后，按時繳納這些罰款。與此同時，執(zhí)法機關(guān)或監(jiān)管機構(gòu)設定一定的考驗期，涉案企業(yè)在此期限內(nèi)建立合規(guī)體系，堵塞公司運營的制度漏洞，改變公司經(jīng)營的方式，執(zhí)法機關(guān)或監(jiān)察機構(gòu)經(jīng)過持續(xù)不斷的監(jiān)督和審查，到期后再來確定是否提起公訴。一旦認為公司履行了協(xié)議所確定的義務，建立了較為完善的合規(guī)機制，執(zhí)法機關(guān)和監(jiān)管機構(gòu)就不再向法院提起公訴，案件最終以涉案公司免予定罪和避免刑事處罰而告終。一般認為，暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議制度的推行，改變了檢察官的傳統(tǒng)角色，促使其從事后的追求刑事處罰轉(zhuǎn)化為督促涉案企業(yè)對法律法規(guī)的遵守，這對于從實質(zhì)上消除企業(yè)犯罪行為，推行公司合規(guī)機制，降低定罪給公司、股東乃至社會帶來的消極后果，都具有積極的意義。從制度設計上來看，暫緩起訴協(xié)議與不起訴協(xié)議具有一些細微的差異。通常來說，對于已經(jīng)提起公訴的案件，檢察官在認為涉案企業(yè)符合法定條件的情況下，可以使用暫緩起訴協(xié)議。這一協(xié)議由于發(fā)生在檢察官已經(jīng)將案件提交給預審法官之后，又被稱為“預審轉(zhuǎn)移協(xié)議”。正因為如此，暫緩起訴協(xié)議會記載有關(guān)的犯罪事實，需要取得法官的批準。而對于尚未提起公訴的案件，檢察官則可以適用不起訴協(xié)議。這種協(xié)議不需要法官的批準，也一般不需要記錄人和犯罪事實，完全由檢察官與涉案企業(yè)通過協(xié)商來達成協(xié)議。在美國，對涉嫌犯罪的企業(yè)是否適用暫緩起訴協(xié)議或不起訴協(xié)議，完全由聯(lián)邦檢察官自行決定。法官對暫緩起訴協(xié)議的審查獲批準，經(jīng)常是形式上的，而不具有實質(zhì)性的意義。

那么，一份典型的暫緩起訴協(xié)議或不起訴協(xié)議，究竟包括哪些內(nèi)容呢？我們可以暫緩起訴協(xié)議（DPA）為例，列舉一下執(zhí)法機關(guān)或監(jiān)管機構(gòu)通常會提出的要求：一是涉案企業(yè)承認其犯罪事實；二是涉案企業(yè)在所確定的考驗期內(nèi)實施類似行為，執(zhí)法機關(guān)將對其行為提起訴訟；三是涉案企業(yè)有義務配合執(zhí)法機關(guān)的持續(xù)調(diào)查，包括允許現(xiàn)有員工作證；四是執(zhí)法機關(guān)一旦確定涉案企業(yè)違反協(xié)議，將會承擔相應的法律后果；五是涉案企業(yè)放棄迅速審判的權(quán)利以及有關(guān)訴訟時效的抗辯權(quán)；六是禁止涉案企業(yè)作出與協(xié)議相矛盾的陳述；七是涉案企業(yè)接受執(zhí)法機關(guān)提出的處罰、罰款、恢復原狀及其他補救措施。

在暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議所確定的考驗期之內(nèi)，執(zhí)法機關(guān)或監(jiān)管機構(gòu)通常會指派一位獨立的合規(guī)監(jiān)察員或合規(guī)監(jiān)管，隨時監(jiān)督和審查涉案企業(yè)遵守協(xié)議、改變經(jīng)營方式以及制定或完善合規(guī)機制的情況，并向執(zhí)法機關(guān)或監(jiān)管機構(gòu)作出定期匯報。不僅如此，涉案企業(yè)為有效地履行協(xié)議，也經(jīng)常會聘請外部法律專家（通常是富有經(jīng)驗的執(zhí)業(yè)律師）來對公司的相關(guān)業(yè)務以及遵守規(guī)章的情況展開全面的內(nèi)部調(diào)查，并為其建立或完善合規(guī)機制提供建議。那么，為什么涉案企業(yè)愿意以繳納巨額罰款為代價，換取與美國監(jiān)管機構(gòu)達成暫緩起訴協(xié)議或不起訴協(xié)議呢？以銀行為例，這些企業(yè)之所以做出這樣的妥協(xié)，是為了避免遭受更大的損失或者遭受更為嚴重的代價。這些損失和代價主要包括：一是失去業(yè)務執(zhí)照。一旦被美國監(jiān)管機構(gòu)“暫停業(yè)務”或者“吊銷執(zhí)照”，那么，銀行就會失去美國這個最重要的市場，在美國無法繼續(xù)生存和經(jīng)營，從而帶來極為沉重的損失。二是失去市場、客戶和員工。在很多案例中，這類案件即便被訴諸法院，但繁瑣冗長的司法程序，也會使公司陷入訟累之中，導致市場、客戶和員工大量流失。三是股價下跌。監(jiān)管機構(gòu)一旦放出不利信息，就會導致涉案企業(yè)股票價格大幅下跌，帶來重大損失。四是持續(xù)不斷的惡意監(jiān)管。假如不與監(jiān)管機構(gòu)達成和解協(xié)議，那么，涉案企業(yè)就有可能遭受惡意監(jiān)管，被再次起訴的幾率大大提高。在此背景下，一旦遇有監(jiān)管機構(gòu)提起某種指控，特別是司法部提出刑事指控的，涉案企業(yè)通常都會與其進行閉門協(xié)商，尋求最“優(yōu)惠”的罰款數(shù)額，以換取這些監(jiān)管機構(gòu)放棄向法院提起訴訟，案件從而以暫緩起訴或者不起訴而告結(jié)束。從理論上說，在考驗期之內(nèi)，涉案企業(yè)沒有遵守與檢察官所達成的暫緩起訴協(xié)議或不起訴協(xié)議的，檢察官仍然保留向法院提起公訴的權(quán)力。不過實踐中，這種情況極少會發(fā)生。幾乎所有達成起訴和解的案件，最終在考驗期結(jié)束后，都會以檢察官放棄起訴而告結(jié)束，涉案企業(yè)也逃避了被定罪判刑的命運。美國聯(lián)邦檢察官通過推行暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議，取得了高額的罰款，有時甚至是天文數(shù)字的“經(jīng)濟收益”。近年來，這種通過罰款所獲取的收益還呈現(xiàn)出逐年遞增的上升趨勢。特別是對在美國開展業(yè)務或者上市的外國公司，這種“和解罰款”正面臨著越來越大的爭議。不少人士指責美國聯(lián)邦司法部“動機不純”，甚至構(gòu)成對外國企業(yè)的“敲詐勒索”。但從客觀上講，聯(lián)邦檢察官通過實施暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議，也確實使那些存在賄賂、洗錢等不法行為的公司受到了強有力的懲罰。而最引人關(guān)注的是，檢察官通過設定考驗期，在責令涉案公司繳納罰款的同時，還要求該公司建立或者完善合規(guī)機制，使得合規(guī)制度和合規(guī)文化在全世界范圍內(nèi)得到全面的推行。在一定意義上，美國的起訴和解制度促使全世界的跨國企業(yè)不得不重視合規(guī)機制的建立和完善，這一制度成為合規(guī)制度的最重要推動者。那么，美國的起訴和解制度對于企業(yè)合規(guī)計劃的推行究竟會產(chǎn)生哪些影響呢？首先，在聯(lián)邦檢察官的壓力下，涉案企業(yè)為履行相關(guān)協(xié)議，不得不建立或者完善合規(guī)團隊，引入首席合規(guī)官制度，確保合規(guī)團隊的獨立性和權(quán)威性。在很多情況下，聯(lián)邦檢察官通過使用兩種協(xié)議來推動公司治理的變革，包括解散董事會，撤銷管理團隊，任命特定的獨立董事，創(chuàng)建新的高級管理層和董事會，禁止首席執(zhí)行官擔任董事長。與此同時，檢察官通過兩種協(xié)議的履行，還督促涉案企業(yè)創(chuàng)建或者重新創(chuàng)建合規(guī)團隊，并建立確保合規(guī)團隊權(quán)威性和獨立性的機制。例如，公司不僅要設立首席合規(guī)官，還要使其直接向首席執(zhí)行官負責，并可以向董事會報告工作；公司內(nèi)部的所有業(yè)務部門和分支機構(gòu)都要設置合規(guī)部門，所有合規(guī)人員不得在公司內(nèi)部擔任其他職務，以避免可能出現(xiàn)的利益沖突，等等。其次，為滿足相關(guān)協(xié)議的要求，涉案企業(yè)通常會建立或完善合規(guī)計劃，建立一個有效的合規(guī)機制。合規(guī)機制不僅要建立起來，還要得到有效運行，這通常是檢察官在兩種協(xié)議中提出的明確要求。而要確保合規(guī)機制的有效運行，除了督促企業(yè)發(fā)布商業(yè)行為準則以外，還要啟動一種動態(tài)的合規(guī)機制。這一機制至少包括以下幾個要素：對員工的培訓和教育；內(nèi)部舉報機制的運行；合規(guī)團隊定期對企業(yè)合規(guī)情況的報告；企業(yè)定期進行的合規(guī)風險評估；企業(yè)根據(jù)合規(guī)風險進行的經(jīng)營方式和商業(yè)模式的調(diào)整；對違規(guī)行為的調(diào)查和懲戒，等等。第三，作為達成協(xié)議的前提，聯(lián)邦檢察官會往涉案企業(yè)派駐一名獨立的合規(guī)監(jiān)督官甚至一個合規(guī)團隊，這種從外部引入的合規(guī)人員更有利于企業(yè)盡快建立或完善合規(guī)機制。無論是西門子事件還是中興事件，都顯示出美國執(zhí)法機關(guān)和監(jiān)管機構(gòu)在與涉案企業(yè)達成協(xié)議后，仍然會對企業(yè)履行協(xié)議的情況進行持續(xù)不斷的監(jiān)督。尤其是在考驗期之內(nèi)，執(zhí)法機關(guān)和監(jiān)管機構(gòu)會委派一位獨立的合規(guī)監(jiān)督官或者合規(guī)協(xié)調(diào)人，授權(quán)其協(xié)助組建合規(guī)團隊，一方面督促企業(yè)履行相關(guān)的協(xié)議內(nèi)容，另一方面協(xié)助企業(yè)盡快組建或完善合規(guī)機制。這種由美國檢察機關(guān)委派的合規(guī)監(jiān)督官，有時由享有盛譽的專業(yè)人士擔任，有時直接來自美國的法律或?qū)徲媽I(yè)機構(gòu)。盡管經(jīng)常面臨著諸如“干預企業(yè)經(jīng)營活動”或者“刺探企業(yè)商業(yè)情報”等方面的批評和非議，但這種合規(guī)監(jiān)督官制度對于涉案企業(yè)擺脫固有的違規(guī)經(jīng)營模式，盡快建立合規(guī)機制，還是起到了明顯的推動作用。第四，為履行有關(guān)協(xié)議，涉案企業(yè)通常會委托外部的法律專業(yè)人員參與內(nèi)部調(diào)查。為確保其權(quán)威性、專業(yè)性和獨立性，這種內(nèi)部調(diào)查通常會委托知名的律師事務所或?qū)I(yè)律師負責實施。所提供的內(nèi)部調(diào)查報告可以準確地診斷合規(guī)風險，提出有關(guān)改善企業(yè)經(jīng)營方式、督促員工遵守法律法規(guī)的建議，并將這些意見和建議吸納進企業(yè)合規(guī)計劃之中。第五，通過實施暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議，聯(lián)邦檢察官確立了一種“以合規(guī)換取無罪處理”的機制，不僅使涉案企業(yè)建立或完善了合規(guī)機制，還對那些潛在的違規(guī)企業(yè)確立了一種激勵機制：建立合規(guī)團隊和完善合規(guī)機制，可以有效地避免受到刑事處罰，防止公司遭遇滅頂之災。這樣，合規(guī)就成為企業(yè)換取“生存空間”的一種代價和條件，這對于合規(guī)制度和合規(guī)文化的全面推行產(chǎn)生了極大的推動作用。