注：在醉駕入刑案件中，往往會碰到律師提出“公安機關采取扣留機動車駕駛證、檢驗血液的行為系行政強制措施”，進而會提起行政訴訟的方式去確認該行政行為違法并要求撤銷，從而認定該血樣所作出的檢驗報告不能作為刑事案件中的定案依據。實踐中有被法院確認違法行為撤銷的，也有法院以“被上訴人在對上訴人提取血液后，已于當日對上訴人進行了刑事立案。如果因此提起行政訴訟的，是不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”為由拒絕受案的。今天給大家分享的是，上海的判例，認為抽血行為是屬于行政強制措施，雖然有抽血過程違反了相關行政法規規定，但仍可以作為刑事定案的依據。

違反行政法規抽取的血樣

危險駕駛罪還能否成立

人民法院報

本案案號：（2016）滬0104刑初509號；（2017）滬01刑終337號。案例編寫人： 羅開卷（上海市高級人民法院）、戚俊、趙擁軍（上海市徐匯區人民法院）

裁判要旨

危險駕駛罪中強制提取血樣行為暫時限制了被提取人的人身自由，且發生在刑事立案之前，屬于行政強制措施。公安機關在提取血樣過程中雖然違反了相關行政法規，但所提取的血樣作為證據使用不會對司法公正產生嚴重影響的，可以作為定案的依據。

【案情】

2016年1月21日21時許，上海某酒店使用的公共地下停車庫內，被告人夏堅棟飲酒后在車旁一名代駕的指揮下，駕駛小型轎車倒車時尾部撞上處于停止狀態的他人轎車而發生交通事故，整個過程正好被在酒店用餐完畢后至地下停車庫準備取車的被撞轎車車主裘某目擊。裘某在與夏堅棟溝通過程中，察覺夏有飲酒嫌疑，后因糾紛協商未果報警。代駕在雙方糾紛過程中離去。

民警接報后趕至現場調查，并詢問被告人夏堅棟是否駕駛轎車，夏謊稱代駕駕駛。在調查過程中，民警發現夏堅棟有酒駕嫌疑，即通知“110”指揮中心指派交警趕至現場處理。交警陳某至現場后多次要求夏堅棟接受呼氣酒精測試，但其拒絕配合。陳某與增援警力姜某、張某合力將夏堅棟押上警車，帶至醫院，因夏不配合抽取血樣，在陳某、姜某控制其身體的情況下，該院醫生抽取其血樣。經鑒定，夏堅棟血樣中乙醇濃度為2.28毫克/毫升。2016年1月22日，公安機關正式立案。另查明，案發后夏堅棟已補償裘某受損車輛損失3800元，并取得裘某的諒解。

【裁判】

上海市徐匯區人民法院經審理認為，被告人夏堅棟明知飲酒后不能駕駛機動車，仍在公共地下停車庫等用于公眾通行的道路上醉酒駕駛機動車并造成事故，經檢測其血液酒精含量高達2.28毫克/毫升，其行為已構成危險駕駛罪。遂以危險駕駛罪判處被告人夏堅棟拘役一個月，緩刑二個月，并處罰金2000元。

 一審判決后，被告人夏堅棟不服，提出上訴。上海市第一中級人民法院經審理后于2017年6月7日依法裁定：駁回上訴，維持原判。

【評析】

本案的爭議焦點主要在于危險駕駛罪中提取血樣行為屬于行政強制措施還是刑事偵查行為；公安機關在抽取血樣過程中違反相關行政法規的，所提取的血樣能否作為刑事案件定案的依據。

1.危險駕駛罪中，強制提取血樣行為屬于行政強制措施。

對于危險駕駛罪中強制提取血樣行為屬于行政強制措施還是刑事偵查行為，存在不同觀點。一種觀點認為，強制提取血樣行為屬于行政強制措施。因為在強制提取血樣時暫時限制了被提取人的人身自由，符合行政強制法第二條關于行政強制措施的定義。另一種觀點則認為,根據刑事訴訟法第一百三十條的規定，為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態，可以對人身進行檢查，可以提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本。犯罪嫌疑人如果拒絕檢查，偵查人員認為必要的時候，可以強制檢查。因此，提取血樣行為在性質上屬于公安機關依照刑事訴訟法的明確授權而實施的相關刑事偵查行為，其目的是為了確定犯罪嫌疑人犯罪時的生理狀態、收取和固定犯罪證據、追訴犯罪嫌疑人。

對此，筆者認為強制提取血樣行為屬于行政強制措施。根據刑事訴訟法及《公安機關辦理刑事案件程序規定》的規定，公安機關對于報案材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應當立案。對于在審查中發現案件事實或者線索不明的，必要時，經辦案部門負責人批準，可以進行初查。初查過程中，公安機關可以依照有關法律和規定采取詢問、查詢、勘驗、鑒定和調取證據材料等不限制被調查對象人身、財產權利的措施。公安機關對已經立案的刑事案件，應當進行偵查，收集、調取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據材料。

顯然，刑事偵查活動始于刑事案件正式立案，立案前公安機關根據查報的線索進行審查，可以采取不限制被調查對象人身自由及財產權利的初查行為。本案中，公安機關強制提取被告人夏堅棟的血樣是在刑事立案之前，因此并非刑事偵查行為，強制提取血樣因暫時限制了夏堅棟的人身自由，亦不屬于初查行為。此外，刑事訴訟法第一百三十條的規定是在刑事立案后的檢查手段，進而本案亦不符合該條規定。

同時，道路交通安全法實施條例第一百零五條規定：機動車駕駛人有飲酒、醉酒、服用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品嫌疑的，應當接受測試、檢驗?！兜缆方煌ò踩`法行為處理程序規定》第二十二條第（四）項規定：公安機關交通管理部門及其交通警察在執法過程中，為檢驗體內酒精、國家管制的精神藥品、麻醉藥品含量依法可以采取行政強制措施。結合在案交警支隊填發的公安交通管理行政強制措施憑證（格式文本）等書證，也都明確強制檢驗血液屬于行政強制措施。

 2.公安機關在抽取血樣過程中雖然違反了相關行政法規，但所提取的血樣不會對司法公正產生嚴重影響的，可以作為定案的依據。

刑事訴訟法第五十二條規定：行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證，在刑事訴訟中可以作為證據使用。同時，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第六十五條規定：行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證，經法庭查證屬實，且收集程序符合有關法律、行政法規規定的，可以作為定案的根據。刑事訴訟法第五十四條也規定：收集物證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。換言之，行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證，只有在“收集物證不符合法定程序”“可能嚴重影響司法公正”“不能補正或者作出合理解釋”三要件同時具備的情況下，上述物證才應當予以排除，不作為刑事證據使用。很明顯，“可能嚴重影響司法公正”是上述三要件中的核心要件。

本案中，被告人夏堅棟涉嫌醉酒駕駛機動車發生交通事故，根據執法的相關規定，因其拒絕配合呼氣酒精測試，公安人員應當立即按照程序提取其血樣檢驗血液的酒精含量。在案證據證明，三名公安人員（其中一名負責錄像）將夏堅棟帶至醫院采集血樣，經公安人員多次勸說，其仍拒絕配合抽血，兩名公安人員遂控制其身體，由醫生采集其血樣，后醫生在當事人血樣提取登記表上簽字確認采集血樣過程。公安機關隨后將抽取的血樣及時送交司法鑒定機構進行檢驗，并將檢驗結果書面告知夏堅棟。

但在案證據顯示，本案中公安機關在作出抽取血樣行政強制措施的決定時違反了相關行政法規規定，如未開具檢驗血液的行政強制措施憑證（該憑證注明作為現場筆錄使用），未告知被執法對象公安機關采取行政強制措施的理由、依據以及其享有的權利、救濟途徑，存有不當。但是，提取血樣的過程并未違反法律規定，公安人員根據現場情況對夏堅棟采取必要的暫時控制其身體的措施，未侵害其人身權利，對其血樣檢驗結果的真實性、合法性不產生實質性影響。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第九十五條的規定，認定刑事訴訟法第五十四條規定的“可能嚴重影響司法公正”，應當綜合考慮收集物證違反法定程序以及所造成后果的嚴重程度等情況。故此，本案通過行政強制措施收集的物證，應認定“不可能嚴重影響司法公正”，即本案公安機關強制提取的血樣可以作為定案的依據。

來源：網絡