一、征地補償不公的制度性因素

近10年來，我國征地補償制度的運作實踐帶來了觸目驚心的分配不公：1998～2003年，我國耕地以年均1600多萬畝的速度遞減，由19、5億畝減少到18、5億畝。到2006年，耕地已減少至18、27億畝，人均耕地只有1、39畝，已逼近安全警戒線。由此導致4000萬農民失去土地，成為“三無人員”(即無地可種、無業可就、無保可享)，而國家卻利用壟斷一級市場制度與征地費價剪刀差，從農民那里獲得土地資產至少2萬億元。土地批租的巨大級差收益成為部分地方政府的“第二財政”。土地征收補償不公問題已成了當今社會一大熱點和難點，由然喚起我們對補償制度的深刻反思。

(一)憲法征地補償條款的含糊性

2004年修正的我國《憲法》第10條規定：“國家為了公共利益的需要，可以……對土地實行征收……并給予補償。”但何謂“補償”、依據什么標準以及怎樣補償?卻只字未提。張*帆教授對憲法規定的“補償”做出解釋：憲法的補償要求顯然是某種“公正補償”。否則，由于幾乎所有的征收行為都會給予一定的“補償”，盡管可能遠遠低于市場價值，修憲就完全失去了意義。因此，憲法修正案的補償條款應該理解為要求某種意義上的“公正補償”。筆者不贊同這種觀點。因為憲法是一國推行憲政的前提和基礎，有著極端重要性和嚴肅性，如能隨意解釋，則將出現無數的不同解釋，憲法的權威性和統一性將不復存在。我認為，我國憲法征地補償條款的規定是含糊不清的，存在無限遐想空間。憲法補償條款是征地補償授權立法的根本依據，憲法補償條款的含糊不清，必然導致征地補償立法的任意性。

(二)征地補償法律條款的非公正性

我國現行征地補償實行的是“按照被征收土地的原用途給予補償”和“使需要安置的農民保持原有生活水平”的原則。征收耕地的補償費用包括3項：一是土地補償費，標準為土地被征收前3年平均年產值的6～10倍。二是安置補助費，按照需要安置的農業人口數計算。人均標準為該耕地被征收前3年平均年產值的4～6倍，但最高不得超過15倍。如果支付前兩項費用，尚不能使需要安置的農民保持原有生活水平的，經省級人民政府批準，可以增加安置補助費。但兩項總和不得超過30倍。三是地上附著物和青苗補償費，標準由省級人民政府規定。征收其他土地的補償標準，由省級人民政府參照征收耕地的標準規定。國務院根據社會、經濟發展水平，在特殊情況下，可以提高征地標準。

因此，我國現在工商業用地對農民的補償一般是每畝2～3萬元，高速公路和鐵路征地給農民的補償只有每畝5000～8000元。一些重大基礎設施建設項目的征地款占總造價的比重很低，一般只有3%～5%。而2004年全國土地使用權招標拍賣收入平均每畝43、2萬元，是工商業征地對農民補償的14、4～21、6倍，是高速公路和鐵路征地給農民補償的54～86、4倍。另據對杭州、溫州等5個城市225個農戶的問卷調查，各種征地補償人均才1萬多元，只能維持基本消費2～3年。土地的市場平均價與補償收入存在巨大反差。如此根本違背價值規律的征地補償標準，有何公正可言!而且，現行征地補償標準是毫不考慮任何個案因素的一刀切做法，但問題恰恰相反，土地征收卻幾乎都是個案，各地社會經濟發展千差萬別，被征土地各有千秋，豈能套用同一標準?

(三)征地補償程序制度的非正當性

征地補償行為實質上是一個有序的法律程序過程。目前我國的征地補償行為明顯缺乏程序正當性。一是補償程序缺乏中立性。補償安置方案和具體實施步驟及方法完全由政府按需自定，政府始終是一方利害關系人，集決策權、執行權和監督權于一身，沒有中立性可言，缺乏監督。二是補償程序缺乏參與性。按現行規定，政府征地補償安置方案確定后，有關地方人民政府只需公告，并聽取被征地集體經濟組織和農民意見即可。但征地補償安置方案是如何確定的，是否公平合理，被征地集體經濟組織和農民的合理意見是否應采納等等，農民無權過問。三是補償程序缺乏及時終結性。補償行為看似按部就班進行，但在補償實踐中，補償款項不按時兌現、被層層截留擠占挪用等早已是常態。四是補償程序缺乏監督性。政府是否嚴格按照補償程序行政、違反程序誰來監督以及如何監督，沒有程序保障。

(四)征地補償司法審查制度的綏靖性

征地補償司法審查程序的退讓、拒絕與反復，在我國早已是一種社會常態。在制度層面上，1992年，最高人民法院甚至出臺《關于房地產案件受理問題的通知》高法(1992)38號司法解釋，規定所有涉及歷史遺留問題的房地產糾紛，法院一律不予受理。1996年，最高法院下發《關于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復》，規定公民可以對不服的有關政府裁決向法院起訴，法院則應當作為行政案件受理。但是，在司法實踐中，凡是涉及大規模征地補償安置的敏感案件，法院通常采取“策略性出局”方法以應對，即使已經受理，最后也會不了了之。

二、公共選擇視角下

征地補償制度性不公的原因探析

一切征地補償的法律制度無非都是公共選擇的結果，分配不公本質上是制度缺失、不均衡和不完善造成的。當前征地補償嚴重不公是由現行征地補償制度的不合理安排造成的。制度安排不公是制度設計者理性經濟人的自利性、信息不對稱和正當程序缺失等因素的外在表現。

(一)“經濟人”的自利性。市場經濟下私人選擇活動中適用的理性原則，也同樣適用于政治領域的公共選擇活動。也就是說，政府以及政府官員在社會活動和市場交易過程中同樣也反映出“經濟人”理性的特征。在現實生活中，人的意志和偏好是無法被代表和代理的，立法者們的個人理性也無法匯總為集體理性，這樣，征地補償法律所體現的往往是特殊利益，而不是普遍的共同利益。從立法者到執法者，每個行動者都希望并采取實際行動來影響法律，法律總是在各種作用下尋求著均衡。法官們往往傾向于根據制定法律時立法者明示的意圖來解決糾紛。這樣，在各方共同參與的合作博弈中，嚴重不公的征地補償制度就有可能成為現實。

(二)信息不對稱。公共選擇認為，政治市場同樣存在信息不對稱。政治市場的信息不對稱，是指公眾代表、政府官員和法官與公民所掌握的政治信息資源占有量的實際差別。現實社會中既存在處于權力中心的少數個人和政治集團，也有廣大普通民眾及處于社會邊緣的弱勢群體等。作為普通公民，他們與公眾代表、政府官員和法官所處社會地位的不平等性，決定了他們所掌握的政治資源十分有限，從而在現實社會中必然表現出政治信息的極大不對稱。而這恰恰給公眾代表、政府官員和法官實現自利提供了便利。這樣就有可能產生非公正法律制度及判決。

(三)正當程序缺失。公共選擇中著名的“囚犯難題”理論充分表明了人的行為動機的傾向性。一些公眾代表盜竊公共立法資產、尋租腐敗，根本原因就在于沒有正當程序約束其個人偏好。政府失靈理論也證明，缺乏正當程序約束的政府必然是腐敗的、低效率和浪費資源的政府。因此，缺乏正當程序約束的征地補償制度，是不能奢望實現公平補償的。

三、建立適合我國國情的征地

補償正當程序規制

“正當程序”(DueprocessofLaw)是美國憲法修正案第5條、第14條確立的權威憲法原則，其核心價值是法律程序的中立、理性、排他性、可操作性、平等參與、自治、及時終結和公開性等，并通過通告、評估、聽證會、達成協議、法院裁定等步驟來實現。其成功價值在于通過看得見的正義程序制度設計來實現看不見的抽象實體權利的公平和正義。筆者認為，按照“程序正義優先”的法治精神，解決我國征地補償不公制度問題可以借鑒誕生于英美法系的正當程序，著力進行程序制度的本土化培育和設計。

(一)擴大征地補償的民主立法

對于征地補償這樣涉及公民基本權利的重大立法問題，人大代表應充分行使代表最廣大人民群眾根本利益的神圣職責，加強調查研究，深入基層實際，廣泛聽取人民群眾的意見和建議，把群眾關心的公平利益補償問題作為此項立法的最重要、最直接和最根本的依據，把這項上下有序互動的民主立法制度通過正當程序固定下來，成為必經程序。唯-依此為基礎制定的征地補償憲法條款和法律條款，才可能是公平、正義和人性的。

(二)設置剛性公正補償正當程序

征地公正補償正當程序的正義性在于其補償的公正性。面對我國目前征地補償制度安排缺陷導致的分配不公，應從維護失地農民基本權利的高度出發，構建剛性的公正補償正當程序法律制度。

1、確立憲法公正補償條款。由于我們沒有正當理由為因征地而致貧作出足以服人的辯駁，因此，作為資源分配理想狀態的帕*托最優(ParetoOptimality)應當成為我國征地公正補償立憲的最高標準。由此，憲法征地補償條款應修改為“國家為了公共利益的需要，可以經過正當程序進行公平補償后對土地實行征收。”

2、構建征地補償正當程序法律制度。憲法公平補償理念的實現程度取決于征地補償正當程序法律制度的具體設計。因此，正當程序的正當性首先是對程序安排者的正當規范。其核心正義價值在于制度安排者的中立性、理性和排他性。我國目前的征地補償安置方案完全由地方政府自定，政府集決策權、執行權和監督權于一身，明顯缺乏法律程序的正當性。根據正當程序核心價值理念要求，現行征地補償安置方案審批權應規定為全國人大(常委會)和省級人大(常委會)的法定職權，并確定兩級人大享有不同權限的審批權。具體程序內容與步驟設計是：

(1)補償安置方案(草案)擬定法律程序。草案擬定工作是一個系統工程，應群策群力、集思廣益。鑒于我國地域遼闊、各地社會經濟發展水平參差不齊，應建立征地補償安置方案年度聯動形成機制，即成立以政府法制部門牽頭，由發改、國土、環保、水利、林業、工商、稅務、財政、物價、農民代表、相關專家及評估拍賣中介組織等組成的專門小組，打破全國統一做法，遵循土地市場規律，以調查研究、論證會和聽證會等方式因地制宜地擬定切合當地實際的本年度補償安置方案，然后逐級上報省級人民政府或國務院批準，最后形成當年度征地補償安置方案(草案)。草案的核心內容是補償價格、支付程序和安置方式。補償價格的確定應以當地上年度土地市場拍賣平均價為參考制定;補償款支付應實行先支付、后征地的程序步驟;應建立包含有社會保障形式在內的多樣化的安置方式。

(2)補償議案提起法律程序。省級人民政府和國務院在每年人代會上，提出征地補償安置方案議案，由人代會依法進行審議。

(3)議案審批法律程序。人代會期間，大會嚴格依法對議案進行審議，并作出是否批準以及要求修改的決議。審議期間，被征地農民有權通過人大代表或其他正當途徑向大會提出書面異議和要求，供人大審議參考。大會批準的征地補償安置方案具有法律效力，是政府實施征地補償行為的直接依據，各級人民政府必須嚴格執行，不得擅自改變，否則屬于越權違法無效。

其次，正當程序對程序執行者的正當規范。改革政府的行政過程，必須改革規則。其核心正義價值在于制度執行者的自身法治和嚴格依法辦事，依法保障當事人的平等參與權、陳述申辯權和聽證權等程序權利，并通過征地通告、聽證會、達成協議和執行等步驟公開、有序和及時終結執行程序。

(1)充分告知程序。政府有義務告知被征地農民征地補償安置方案及涉及補償具體步驟的所有信息，凡未告知的信息，不得作為政府合理征地補償的抗辯理由，涉及國家秘密的除外。告知必須以書面形式送達本人。應告知被征地方享有陳述、申辯和要求聽證等權利。

(2)平等參與程序。被征地農民有權參與政府征地補償安置方案實施的全過程。被征地方對征地補償安置方案的實施程序享有陳述、申辯權，征地方應做出合理解釋，1/5以上被征地方認為解釋不合理，則有權要求舉行公開獨立的聽證會，聽證會應作出書面決定，送達當事人，并提交人大接受監督。

(3)前置補償程序。經履行充分告知、平等參與程序后，最終具體實施征地補償安置。實施過程中，必須堅持先補償、后征地的前置程序，否則，屬于程序違法無效。

(4)強制執行程序。被征地方應按時履行政府依正當程序作出的補償決定，拒不履行的，政府有權依法或者申請人民法院強制執行。

(5)正當救濟程序。被征地方對政府違反正當程序的征地補償行為有權申請復議或提起訴訟。

“沒有救濟就沒有權利”，司法審查是權利救濟的有效途徑。司法審查的公正性來源于正當程序的正義性，司法審查的正當程序規制必將促進審判結果的有效公正。因此，構建正當司法審查程序是正當程序的必然要求。

1、全面受理程序。人民法院對當事人提起的一切涉及征地補償安置糾紛的案件都必須立案受理，不得以任何理由拒絕受理。

2、公平審判程序。人民法院應當保障所有當事人在正當程序下的公正處理。鑒于我國司法體制的憲政地位和審查能力現狀，筆者主張實行征地補償活動的全面司法審查和有限裁判，即人民法院既對補償安置實體內容進行全面審查，又對程序內容進行全面審查，并根據不同情況分別作出處理。對屬于人大作出的決議存在瑕疵或不當，人民法院應依法向其提出書面司法建議，由立法系統按照法定程序處理，以便繼續完善我國征地補償法律制度，并同時通知當事人。對屬于政府違法行政或不當行政的，人民法院應依法作出裁判，實現行政權的司法審查監督。

3、有效執行程序。凡是當事人申請執行的補償案件生效裁判，人民法院必須依法執行，不得拒絕或無故拖延。

4、正當監督程序。人大和檢察院有權對法院的征地補償案件審判活動進行法律監督。人民群眾和新聞媒體有權向人大檢舉、揭發補償案件審理活動中的違法或不當行為，人大應依法要求法院糾正并將最后結果告知檢舉揭發者。