導讀：下面案例中，孟某伙同他人先尋釁滋事毆打李某、莫某、戴某等人，李某、莫某、戴某被打后趁機離開現場找到啤酒瓶工具后又折回毆打孟某等人，致孟某等人輕傷。李某、莫某、戴某被認定了聚眾斗毆罪，從案情的敘述看，李某、莫某、戴某折回報復的行為系先前被孟某等人尋釁毆打造成的，報復情緒及行為的啟動并未超出一般人的行為規律，應當說對李某、莫某、戴某是否應定故意傷害罪存在一定爭議。如果李某、莫某、戴某等人之前就和孟某有過節，都屬于藐視法律逞強好勝的青年，在確認過眼神后，都想挑釁對方，那么認定聚眾斗毆罪并無不妥，如果李某、莫某、戴某系無故被孟某尋釁毆打后出于反擊報復，則應當認定為故意傷害罪。下文案例，并未關注到這點爭議，案情方面也并未突出，請讀者注意。

聚眾斗毆犯罪中雙方行為的認定

作者：吳心斌 李 磊（廣東省深圳市中級人民法院）

案情

2017年3月15日凌晨，被告人孟某從深圳市光明新區某麻將館出來，看到一個開車載客的司機朋友與被告人莫某、李某（已判決）、戴某（另案處理）、余某等人在一旁說話，于是上前打招呼。在此過程中，孟某故意阻撓其司機朋友拉莫某等人，因此與莫某等人發生摩擦引發爭執，孟某遂電話聯系其朋友被告人駱某來到現場。駱某到場后手持砍刀架在余某的脖子上，并逼迫戴某等人蹲在墻角，孟某還出手打了戴某兩巴掌，踢了莫某幾腳。期間，孟某、駱某又同路過的其他人發生沖突，莫某、戴某等趁機離開現場。其后，李某從路邊撿來兩個啤酒瓶，莫某、戴某隨即也撿起啤酒瓶，三人回到現場用啤酒瓶子將孟某、駱某兩人頭部砸傷。經司法鑒定，孟某、駱某的損傷屬輕傷一級。

寶安區人民法院一審認為，被告人莫某與同伙持械聚眾斗毆，致孟某、駱某二人輕傷一級，其行為已構成聚眾斗毆罪；被告人孟某、駱某無視國家法律，追逐、攔截、欺侮、恐嚇他人，破壞社會秩序，情節惡劣，其行為已構成尋釁滋事罪。一審宣判后，被告人莫某不服，上訴稱與其聚眾斗毆的對方也應該構成聚眾斗毆罪，而非尋釁滋事罪。深圳市中級人民法院二審認為一審認定事實清楚，適用法律正確，判決駁回上訴，維持原判。

爭議

本案中，被告人莫某與李某、戴某持械聚眾斗毆，致孟某、駱某二人輕傷一級，其行為已構成聚眾斗毆罪，這不存在爭議。存在爭議的是，聚眾斗毆的相對方即被告人孟某、駱某的行為該如何定性，是否也一并成立聚眾斗毆罪。就此存在以下三種意見：

第一種意見認為，被告人莫某等人被認定構成聚眾斗毆罪，而同案被告人孟某、駱某是與莫某等人斗毆的另一方，雙方在打架過程中的犯罪行為特征相同，觸犯的法條也相同。被告人孟某、駱某作為打斗的相對方，是因為跟莫某等人打架才被判罪，按道理也應判處同樣的罪名。孟某、駱某在公共場合聚集多人進行打架斗毆，還使用了兇器，其行為也符合聚眾斗毆罪的犯罪構成要件，故斗毆的雙方都應該構成聚眾斗毆罪。

第二種意見認為，根據案情分析，被告人孟某在公共場合阻撓其司機朋友拉李某等人，引發摩擦爭執后，又打電話叫朋友駱某來到現場。駱某到場后手持砍刀控制住余某，孟某隨即打了戴某和莫某。被告人孟某、駱某的行為屬于聚眾擾亂社會秩序，對他人造成了一定的人身傷害，干擾了他人載客與運營，致使公共場合中生產、工作無法進行，應當構成聚眾擾亂社會秩序罪。

第三種意見認為，被告人莫某與孟某、駱某雖在同一案件中審理，但雙方犯罪的客觀行為實際上是有區別的，觸犯的罪名亦各不相同。被告人孟某、駱某追逐、攔截、欺侮、恐嚇他人，破壞社會秩序，情節惡劣，其犯罪情節更符合尋釁滋事罪的行為特征，其行為應構成尋釁滋事罪。而被告人莫某等三人本已趁機離開現場，卻又都撿起啤酒瓶回到與孟某、駱某對峙的現場，將孟某、駱某二人頭部砸傷，三人聚眾持兇器打斗，并致孟某、駱某二人輕傷的后果，其行為符合聚眾斗毆罪的行為特征，應構成聚眾斗毆罪。

解析：聚眾斗毆的雙方并非都構成聚眾斗毆罪

在多人聚眾打架斗毆的案件中，審判人員不能僅僅根據在公共場合發生了聚眾打架斗毆的行為，就簡單地將參與打架斗毆的雙方都認定為聚眾斗毆罪，而是應當詳細考察雙方被告人犯罪的主觀要件與客觀要件，認真研究案件的定性問題。本案就是這樣一起發生在公共場合的非典型性聚眾斗毆，被告人莫某一方持械斗毆，構成聚眾斗毆罪，而其斗毆的對方孟某、駱某一方是否也構成聚眾斗毆罪，應當仔細研究。筆者同意第三種意見，即本案聚眾斗毆的對方孟某、駱某應構成尋釁滋事罪，理由如下：

1.對比分析聚眾斗毆罪與聚眾擾亂社會秩序罪的異同

聚眾斗毆罪與聚眾擾亂社會秩序罪有很多異同點。二者的相同點包括，一是行為特點上都是聚眾的行為，都擾亂了公共秩序；二是定罪處罰的都是聚眾犯罪的首要分子和其他積極參加者。二者的區別在于，一是客觀方面表現不同。聚眾斗毆罪的客觀方面表現為行為人實施了“聚眾斗毆”的行為，而聚眾擾亂社會秩序罪的客觀方面表現為行為人實施了“聚眾擾亂社會秩序”的行為。二是犯罪對象不同。聚眾斗毆罪的犯罪對象是相互斗毆的普通群眾，而聚眾擾亂社會秩序罪的犯罪對象則是不特定的黨政機關、企事業單位、人民團體等。三是犯罪形態不同。聚眾斗毆罪屬于行為犯，原則上只要行為人實施了聚眾斗毆的行為，便成立犯罪。而聚眾擾亂社會秩序罪屬于情節犯，必須是行為人的行為屬于“情節嚴重的”，才構成犯罪。

通過上述對比分析，首先即可排除第二種意見。被告人孟某、駱某等人的行為雖然干擾了孟某司機朋友的運營，并與莫某等人發生打架斗毆，影響了公共場合的社會秩序，但二人的犯罪對象不是企事業單位或人民團體，犯罪行為也不屬于“情節嚴重”，故二人的行為并不構成聚眾擾亂社會秩序罪。而且，通過對比分析，還可以確認莫某的犯罪構成。被告人莫某的客觀方面表現為實施了聚眾斗毆的行為，即與同伙持械聚眾斗毆；莫某犯罪的對象是孟某、駱某，即雙方都是普通群眾。據此，可以確認莫某的行為已構成聚眾斗毆罪，但并不能確認孟某、駱某的犯罪構成。

2.著重分析尋釁滋事罪的本質屬性

尋釁滋事罪是指尋釁滋事，破壞社會秩序的行為。具體分析其本質屬性，可以從其構成要件來掌握：

第一，尋釁滋事罪的客體為復雜客體，本罪既侵犯了公共秩序，同時又侵犯了他人的人身權利、公私財產權利等。

第二，尋釁滋事罪的客觀方面表現為，行為人實施了尋釁滋事，破壞社會秩序的行為。尋釁滋事的主要表現形式有四種，一是隨意毆打他人，情節惡劣的。所謂毆打，既可以是向他人投擲石塊、磚頭等，也可以是拳腳相加；這里的情節惡劣，往往是指無事生非，打人取樂，并造成他人輕傷或其他不良后果的。二是追逐、攔截、辱罵他人，情節惡劣的。這里的情節惡劣，一般是指經常或者多次追逐、堵截他人的；追逐、攔截、辱罵老人、婦女、兒童的；以極端卑鄙下流的語言辱罵他人的；結伙追逐、攔截、辱罵他人造成惡劣社會影響的。三是強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節嚴重的。這里的情節嚴重，一般是指強拿硬要或者任意損毀價值較大的公私財物，經常或多次強拿硬要或多次損毀、占用公私財物的。四是在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。行為人只要實施了以上四種行為之一的，便構成本罪。

 第三，尋釁滋事罪的主觀方面為故意。本罪的犯罪目的與動機較為復雜，有的是以惹是生非來獲得精神刺激，有的是用尋釁滋事開心取樂，有的是為了證明自己的“能力”和“膽量”等等。

通過分析尋釁滋事罪的本質屬性，可以對照得出本案被告人孟某、駱某的行為特征：孟某、駱某二人犯罪的客體也是復雜客體，既侵犯了案發現場的公共場合秩序，同時又侵犯了莫某一方多人的人身權利；孟某、駱某二人犯罪的客觀方面，表現為隨意毆打他人，情節惡劣，如本案情節中的駱某手持砍刀架在余某的脖子上，并讓戴某等人蹲在墻角，孟某打了戴某兩巴掌，踢了莫某幾腳；孟某、駱某二人犯罪的主觀方面為故意，孟某阻撓其司機朋友拉莫某等人，因此發生摩擦引發爭執，孟某遂電話聯系其朋友被告人駱某來到現場，二人的行為表現符合惹是生非獲得精神刺激、尋釁滋事開心取樂、證明自己的“能力”和“膽量”等主觀心態。綜上所述，孟某、駱某二人的行為特征更符合尋釁滋事罪的犯罪特征。

3.對比莫某與孟某、駱某行為性質的差異

本案必須區分各方當事人的行為性質的差異，才能回應莫某提出的聚眾斗毆的對方也應構成聚眾斗毆罪的質疑。根據刑法理論和司法實踐經驗，同一案件中的犯罪各方當事人的行為性質不一定相同，也并不一定構成同樣的犯罪。本案中，被告人莫某與被告人孟某、駱某雖在同一案件中審理，但雙方犯罪的客觀行為卻有區別，觸犯的罪名亦各不相同。

孟某、駱某主動挑起與莫某一方的事端，隨后追逐、攔截莫某等人，特別是攔下他們之后，駱某將砍刀架在余某的脖子上，逼迫戴某等人蹲在墻角，孟某還出手打戴某和莫某，情節惡劣，破壞了社會秩序，這些犯罪情節非常符合尋釁滋事罪的客觀行為特征，其行為已構成尋釁滋事罪。莫某等人是孟某、駱某尋釁滋事的受害方，他們后來的行為雖然看似是為了反擊孟某、駱某先前的欺侮。但是莫某等人已經趁孟某、駱某同路過的其他人發生沖突之機，離開了沖突現場，完全可以避開滋擾或者當即報警尋找幫助，但他們卻又都撿到啤酒瓶一起回到與孟某、駱某對峙的現場，屬于聚眾持兇器打斗，并將孟某、駱某二人頭部砸傷，造成輕傷。可見，莫某的行為更符合聚眾斗毆罪的客觀行為特征，應構成聚眾斗毆罪。

首載于：人民法院報2018.4.12