概念

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，是指國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，謀取非法利益、數(shù)額巨大的行為。

構(gòu)成要件

客體要件

本罪的客體要件為國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)益以及國家對公司的管理制度，根據(jù)我國公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司董事會對股東會負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：

（1）負(fù)責(zé)召集股東會，并向股東會報告工作；

（2）執(zhí)行股東會的決議；

（3）決定公司的經(jīng)營和投資方案；

（4）制訂公司的年度預(yù)算方案、決算方案；

（5）制訂公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；

（6）制訂公司增加或者減少注冊資本的方案；

（7）擬訂公司合并、分立、變更公司形式、解散的方案；

（8）決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；

（9）聘任或者解聘公司經(jīng)理（總經(jīng)理），根據(jù)經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，決定其報酬事項；

（10）制定公司的基本管理制度。

有限責(zé)任公司設(shè)經(jīng)理，由董事會聘任或者解聘。經(jīng)理對董事會負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：

（1）主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議；

（2）組織實施公司年度經(jīng)營計劃和投資方案；

（3）擬訂公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置方案；

（4）擬訂公司的基本管理制度；

（5）制定公司的具體規(guī)章；

（6）提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人；

（7）聘任或者解聘除應(yīng)由董事會聘任或者解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員；

（8）公司章程和董事會授予的其他職權(quán)。

股份有限公司設(shè)董事會，其成員為五人至十九人、董事會對股東大會負(fù)責(zé)、行使下列職權(quán)：

（1）負(fù)責(zé)召集股東大會、并向股東大會報告工作；

（2）執(zhí)行股東大會的決議；

（3）決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案；

（4）制訂公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；

（5）制訂公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；

（6）制訂公司增加或者減少注冊資本的方案以及發(fā)行公司債券的方案；

（7）擬訂公司合并、分立、解散的方案；

（8）決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；

（9）聘任或者解聘公司經(jīng)理、根據(jù)經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，決定其報酬事項；

（10）制定公司的基本管理制度。

股份有限公司設(shè)經(jīng)理，由董事會聘任或者解聘。經(jīng)理對董事會負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：

（1）主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議；

（2）組織實施公司年度經(jīng)營計劃和投資方案；

（3）擬訂公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置方案；

（4）擬訂公司的基本管理制度；

（5）制定公司的具體規(guī)章；

（6）提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人；

（7）聘任或者解聘除應(yīng)由董事會聘任或者解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員；

（8）公司章程和董事會授予的其他職權(quán)。

由此可知，公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理具有很大的管理權(quán)限，其行為對公司、企業(yè)以及廣大的股東和出資人的利益有很大影響。我國公司法因之規(guī)定了董事、經(jīng)理的義務(wù)。

（1）董事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。董事、經(jīng)理不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)。

（2）董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人。董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。

（3）董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。

（4）董事、經(jīng)理除依照法律規(guī)定或者經(jīng)股東會同意外，不得泄露公司秘密。

（5）董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

董事、經(jīng)理違反相應(yīng)的義務(wù)即侵犯了公司、企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)益以及公司、企業(yè)的股東和出資人的財產(chǎn)權(quán)益，同時構(gòu)成對國家公司管理制度的侵害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。我國公司法及本法對董事、經(jīng)理違反相應(yīng)的義務(wù)應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任作了相應(yīng)規(guī)定，對打擊當(dāng)前公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理的瀆職行為有重大作用。

客觀要件

本罪的行為方式有以下幾種情形：

1、自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營業(yè)務(wù)。既可以是為自己經(jīng)營，又可以是為他人經(jīng)營，還可以是既為自己經(jīng)營又為他人經(jīng)營，具備其中之一的，即可構(gòu)成本罪。自己經(jīng)營，有的是以私人名義另行注冊公司經(jīng)營，有的是以親人名義但實際是公司、企業(yè)董事、經(jīng)理自行經(jīng)營，還有的是在他人經(jīng)辦的公司、企業(yè)中入股進(jìn)行經(jīng)營等。凡是向己獨資或者參與了出資的公司、企業(yè)、不論是否以本人名義，都屬于為自己經(jīng)營。為他人經(jīng)營包括為其他公司、企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營，是指暗中擔(dān)任他人獨資、出資的公司、企業(yè)的管理人員，為其業(yè)務(wù)進(jìn)行策劃、指揮等。

2、自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的營業(yè)與自己所任職的公司、企業(yè)的營業(yè)屬于同一種類。否則，即使自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營了某項營業(yè)，但這項營業(yè)與自己所任職公司、企業(yè)的營業(yè)不屬同一類營業(yè)，亦不能構(gòu)成本罪。如果經(jīng)營的營業(yè)為兩類以上，只要其中的一類與自己所任職公司、企業(yè)屬同類營業(yè)，即可認(rèn)定為經(jīng)營了與自己所任職公司、企業(yè)的同一類營業(yè)。這是為了防止損害自己所任職公司、企業(yè)利益的不正當(dāng)競爭的違法行為發(fā)生。公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用自己所任職公司、企業(yè)的人力、物力、資金、信息來源、客戶渠道為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)搶占市場；或者壟斷供貨渠道；或者巧立名目，將自己所任職公司、企業(yè)的正品、等內(nèi)品產(chǎn)品的次品、等外品低價銷售給個人或為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)；或者高價收購自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)的滯銷、殘損、應(yīng)降低的商品、次品、等外品等；或者套購所任職公司、企業(yè)的暢銷、緊缺商品、轉(zhuǎn)手倒賣等等。

3、為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營與自己所任職公司、企業(yè)同類營業(yè)的過程中利用了職務(wù)便利，如果沒有利用職務(wù)之便、即使有為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營同類營業(yè)的行為，亦不能構(gòu)成本罪。所謂利用職務(wù)便利。是指利用自己經(jīng)營管理的職權(quán)或者職務(wù)有關(guān)的便利條件。既包括利用自己直接掌管的經(jīng)營材料、物質(zhì)、市場、計劃、銷售等職權(quán)而為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)謀取非法利益，也包括利用自己職務(wù)及有關(guān)的便利條件如人事權(quán)力、地位等指揮、控制他人利用職權(quán)而這自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)謀取非法利益。

最后，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取了非法利益，并且達(dá)到了數(shù)額巨大，才可構(gòu)成本罪。否則，雖有經(jīng)營行為，但沒有獲取非法的利益，或者雖然獲取了非法利益，但沒有達(dá)到數(shù)額巨大的最低標(biāo)準(zhǔn)，亦不能構(gòu)成本罪。

主體要件

本罪的主體是特殊主體，即國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，所謂國有公司、企業(yè)是指國有資本占主體的公司、企業(yè)，所謂董事，是由股東選舉產(chǎn)生的，對內(nèi)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)，對外代表公司的常設(shè)性執(zhí)行機(jī)構(gòu)的成員。所謂經(jīng)理，是公司董事會聘任的主持日常管理工作的高級職員。

主觀要件

本罪在主觀方面必須出于故意，并且具有獲取非法利益的目的。即明知自己或為他人所經(jīng)營的業(yè)務(wù)與自己所任職公司、企業(yè)經(jīng)營的業(yè)務(wù)屬于同類，出于非法謀取利益，仍決意進(jìn)行經(jīng)營。過失不能構(gòu)成本罪。

認(rèn)定

本罪與非罪的界限

根據(jù)本條的規(guī)定，區(qū)分本罪與非罪，即與一般違法經(jīng)營行為的界限，可著重從以下三個方面考察：

1、行為人是否利用了職務(wù)上的便利，如果行為人并未利用職務(wù)之便而經(jīng)營同類營業(yè)的，就不能以犯罪論處，如行為人雖然經(jīng)營了與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，并獲利巨大，但這一行為與其所任職的職務(wù)無關(guān)，就不構(gòu)成犯罪。

2、行為人經(jīng)營的是否為同類營業(yè)。構(gòu)成本罪必須是經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，如果行為人經(jīng)營的不是同類營業(yè)，不構(gòu)成犯罪。

3、行為人獲取的非法利益是否達(dá)到數(shù)額巨大。如果行為人利用了職務(wù)之便，并且經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，但獲取非法利益未達(dá)到數(shù)額巨大，不能以犯罪論處。

本罪與公司、企業(yè)人員受賄罪的界限

本罪與公司、企業(yè)人員受賄在犯罪的主觀方面均為直接故意，都有獲取非法利益，財物的目的，但兩罪在本質(zhì)上有明顯的區(qū)別，表現(xiàn)在：

1、犯罪主體有所不同。公司、企業(yè)人員受賄罪的主體是在公司、企業(yè)中工作的不具有國家工作人員身份的公司、企業(yè)工作人員。這里的公司、企業(yè)，包括不同種類或性質(zhì)的公司、企業(yè)，這里的公司、企業(yè)工作人員包括在公司、企業(yè)中工作的所有工作人員。而本罪的主體只限于國有公司、企業(yè)的董事和經(jīng)理，范圍較前者要狹窄得多。

2、犯罪的客觀方面不同。兩罪在客觀方面雖都有利用職務(wù)之便的特征，但獲取非法利益所采取的客觀手段有所不同：本罪是行為人利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，主要是通過“競業(yè)經(jīng)營”來獲取非法利益；而公司、企業(yè)人員受賄罪則是行為人利用職務(wù)之便，通過直接“索取”或者“非法收受”他人財物的方式，為他人謀取利益而獲取非法利益。

立案標(biāo)準(zhǔn)

　　國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額在十萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。

量刑標(biāo)準(zhǔn)

犯本罪的。處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

司法解釋

[刑法條文]

第一百六十五條 國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處 罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

[相關(guān)法律]

《公司法》第六十條 董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其 所任職公司的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。

董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。

第二百一十五條 董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定自營或者為他人經(jīng) 營與其所任職公司同類的營業(yè)的，除將其所得收入歸公司所有外，并可由公司給予處分。

【司法解釋】

　　最高人民檢察院、公安部

　　《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》

　　第十二條 [非法經(jīng)營同類營業(yè)案(刑法第一百六十五條)]國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額在十萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。

法律意見

被逮捕前可以做什么

(一)【積極配合】應(yīng)當(dāng)配合相關(guān)機(jī)關(guān)，如實回答案件相關(guān)問題，且不袒護(hù)他人，對與本案無關(guān)的問題，可以拒絕回答。

(二)【坦白案情】 在交代案情時，行為人可以說明案件發(fā)生后采取了哪些積極措施去挽回被害人的損失。

(三)【訴訟權(quán)利】若有侵犯公民訴訟權(quán)利和人身侮辱的行為，有提出控告的權(quán)利。

被公安機(jī)關(guān)逮捕后可以做什么

(一)【程序合法】如果被采取強(qiáng)制措施(如：拘留、逮捕等)超過法定期限(拘留最長不得超過37天、逮捕后被羈押期限不得超過2個月)的，可以要求解除強(qiáng)制措施。

(二)【刑事會見】如果在偵查階段，那么僅有律師能夠進(jìn)行會見，所以可以在偵查階段便委托律師介入，了解清楚案情，弄清楚違反的法律法規(guī)，避免因為不了解程序和法律法規(guī)而造成更壞的后果。

(三)【取保候?qū)彙咳绻加袊?yán)重疾病，生活不能自理或者正在懷孕、哺乳自己的孩子的，那么符合取保候?qū)彈l件，可以申請取保候?qū)彙?/p>

庭審階段

(一) 【回避】如果發(fā)現(xiàn)參與審理的法官、書記員、陪審員和案件有關(guān)系，那么可以提出申請，讓他們回避。

(二) 【訴訟權(quán)利/人格權(quán)】對于司法工作人員侵犯其合法的訴訟權(quán)利(如自由辯論的權(quán)利)和有人身侮辱的行為，可以向法庭提出控告。

(三) 【質(zhì)證權(quán)利】參與法庭審理的過程中，可以了解被指控的犯罪事實和證據(jù)。對于未到庭的證人證言，鑒定結(jié)論、勘驗筆錄的內(nèi)容，可以提出自己的意見。

(四)【自我辯護(hù)權(quán)利的行使】有權(quán)參與法庭辯論，并進(jìn)行最后陳述。

(五)【遵守庭審規(guī)則】在參與庭審的過程中，要遵守法庭規(guī)則，對司法人員依法進(jìn)行的訴訟活動給予配合。

華律提醒：

【律師介入】案情過于復(fù)雜或者自己難以應(yīng)付的，行為人可以委托律師代為處理，經(jīng)濟(jì)狀況不允許的，可以申請法律援助。