一、什么是行政不作為

就是指行政主體及其工作人員有積極實施行政行為的職責和義務，應當履行而未履行或拖延履行其法定職責的狀態(tài)。認為行政不作為是指行政主體未履行具體的法定作為義務，并且在程序上沒有明確意思表示的行政行為。所謂行政中的“不作為”行為，是基于公民、法人或其他組織的符合條件的申請，行政機關依法應該實施某種行為或履行某種法定職責，而行政機關無正當理由卻拒絕作為的行政違法行為，亦稱“不作為違法”或“消極違法”行為。

二、行政不作為是不履行法定職責嗎

行政不作為與行政不履行法定職責一直以來都被作為相同的行為對待，但是兩者在含義性質(zhì)構成等方面均存在差異。只有準確界定行政不作為與行政不履行法定職責，精確分析行政不作為與行政不履行法定職責的外延內(nèi)涵性質(zhì)以及它們的構成并加以區(qū)別對待，才能切實保障行政相對人的合法權益。

(一)、行政不作為的界定

從當前的行政行為理論來看行政不作為是與行政行為相對應而存在的一個學理概念，因此，對于“行政不作為”這一概念我們很難從現(xiàn)有的法律規(guī)范中找到權威的解釋，而且在理論界也是各抒己見，沒有形成共識。有的學者認為行政不作為既包括形式不作為也包括內(nèi)容上的不作為。他們指出：“拒絕的言行是一種形式上有所為，但其反映的內(nèi)容則是‘不為’，實質(zhì)上仍是不作為”，意思是指、程序上的拒絕形式的“為”，實體上可能是不履行法定職責，是一種行政不作為。也有人持反對意見，認為“拒絕行為雖然在內(nèi)容上是‘不為’而且從實體上也有可能是不真正依法履行法定職責，但就行為的形式而言卻是一種積極的作為形式，應該是一種行政作為，而不是行政不作為”，同時還指出，主要應該從行為的外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)來認定行政作為與行政不作為。筆者贊同第二種觀點。

不作為是相對于作為而言的，而作為就是指行為主體積極地發(fā)生作用的方式那么不作為就是指消極的、維持原有狀態(tài)的行為方式。因此，所謂行政不作為,是指一種從形式上被人所感知的、“維持現(xiàn)有法律狀態(tài)不變”的一種行政行為。所謂從形式上感知就是指人們可以不通過了解內(nèi)容就能知道結果，從形式上感知就意味著行政主體已經(jīng)積極做出了或者完成了一系列動作，這一系列動作是可以由相對人從直觀上感知的。比如某公民向工商機關申請辦營業(yè)執(zhí)照，工商機關對申請的答復或不予答復，無論內(nèi)容是肯定或否定，都是從形式上可以感知的。維持現(xiàn)有法律狀態(tài)不變意指維持了原來的權利義務沒有導致相對人權利義務的增減得失。

(二)行政不履行法定職責的界定

關于行政主體不履行法定職責《行政訴訟法》在受案范圍一章的第11條第四、五、六款對行政主體不履行法定職責的情形做出了列舉，但也沒有對其明確界定。在理論界有的學者將行政不履行法定職責等同于行政不作為有的學者雖然不贊同這種觀點但只是認為將行政不作為等同于不履行法定職責的行為不全面存在缺陷也沒有明確界定行政不履行法定職責。那么究竟何為行政主體不履行法定職責呢?法定職責是指行政主體依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及規(guī)章的規(guī)定或授權進行與其職權范圍一致的某些行政管理活動，實現(xiàn)其具體行政管理職能所應承擔的法定責任，規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件確定的行政主體的義務不屬于法定職責。由此可見,行政主體不履行法定職責是指行政主體在履行其行政管理職能的活動中，對于已經(jīng)接受對方申請，要求其履行職權范圍相一致的法定職責而明示拒絕履行或者拖延履行的行為，亦即通常所說的程序上的“作為”，實體上的“不為”。因此，行政主體是否履行法定職責，直接關系到行政相對人實體上的權利義務，決定了相對人是否被授予權利或被設定義務。

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