國外企業(yè)合并構(gòu)成壟斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？實(shí)踐中主要有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即：干預(yù)和禁止合并的財(cái)產(chǎn)起始標(biāo)準(zhǔn)以及企業(yè)合并構(gòu)成壟斷的綜合審查標(biāo)準(zhǔn)，下面是對這兩種標(biāo)準(zhǔn)的詳細(xì)介紹。

國外企業(yè)合并構(gòu)成壟斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

(一)干預(yù)和禁止合并的財(cái)產(chǎn)起始標(biāo)準(zhǔn)

目前，絕大多數(shù)發(fā)達(dá)國家都已制定了反壟斷法，干預(yù)合并的起始點(diǎn)也千差萬別，我們僅以美國為例加以介紹。于1914年頒布并生效的克萊頓法是美國控制企業(yè)合并的最重要法律，1976年頒布的《哈特―斯科特―羅迪諾反壟斷修訂法》(Hart-Scott-RodlnoAntitrustImprovementAct)對克萊法的第76條補(bǔ)充了一個(gè)條款7A.該條款規(guī)定了反壟斷機(jī)構(gòu)對合并進(jìn)行實(shí)質(zhì)性干預(yù)的基礎(chǔ)：其一，合并企業(yè)的銷售額或其資產(chǎn)超過1億美元，而被合并企業(yè)的銷售額或資產(chǎn)超過1000萬美元;其二，合并企業(yè)至少要取得被合并企業(yè)15%的財(cái)產(chǎn)或者股份，或者被取得的股份或者財(cái)產(chǎn)至少達(dá)1500萬美元。具備此條件的企業(yè)間進(jìn)行合并，須在合并前向聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)或司法部反壟斷局進(jìn)行申報(bào)。只有在當(dāng)局未提出異議的情況下，合并方可實(shí)施;如果合并企業(yè)違反該規(guī)定而實(shí)施了合并，得被征收罰款。

(二)企業(yè)合并構(gòu)成壟斷的綜合審查標(biāo)準(zhǔn)

1.界定相關(guān)市場

在追究一個(gè)合并是否對競爭有著限制性的影響時(shí)，反壟斷機(jī)構(gòu)的首要任務(wù)就是確立相關(guān)市場，也就是確立誰是競爭者。要弄清市場的范圍，必須考慮以下兩個(gè)方面：第一是這些競爭的產(chǎn)品范圍，即相關(guān)的產(chǎn)品市場;第二是銷售這些競爭性產(chǎn)品的地域范圍，即相關(guān)的地域市場。

相關(guān)的產(chǎn)品市場也被稱為物的市場，在界定產(chǎn)品市場時(shí)，法院首先要考慮的是：參與合并的企業(yè)究竟是生產(chǎn)相同的產(chǎn)品還是生產(chǎn)可替代的產(chǎn)品，需求的交叉彈性越高，就越難顯示供應(yīng)者處于支配地位。價(jià)格上漲太多或供給受到限制，購買者將轉(zhuǎn)而購買替代品。如果需求的交叉彈性低，則表示購買者不能夠或不愿意轉(zhuǎn)而購買替代品，而購買者的這種行為表明供應(yīng)者比替代品供應(yīng)者占有更為強(qiáng)大的市場優(yōu)勢。

地域市場也稱為空間市場、地理區(qū)域，根據(jù)霍*德的觀點(diǎn)，有兩個(gè)因素對界定地域市場的范圍至關(guān)重要。第一是產(chǎn)品的運(yùn)費(fèi)和其價(jià)值的關(guān)系，例如水泥。由于水泥份量重而單位重量的價(jià)值很輕，除了走水運(yùn)外，水泥這種產(chǎn)品的地域市場就是各個(gè)城市或類似的地域范圍。其二是產(chǎn)品的易腐性。例如，美國緬因州波特蘭市的一般面包不可能與俄勒岡州的的面包相競爭，因?yàn)樗鼈兏髯凿N售的地域范圍受到了產(chǎn)品易腐性的限制。

2.相關(guān)市場的集中度

相關(guān)市場的集中度是指在一個(gè)特指的市場或行業(yè)中，生產(chǎn)集中在少數(shù)幾家大型企業(yè)手中的程度。集中程度的衡量是一個(gè)非常復(fù)雜的問題。本文僅就兩個(gè)最主要的集中度衡量方法：集中率與**芬達(dá)爾指數(shù)(HerfindahI-Hirshmann-Indes，簡稱HHI)，其測定方法及其在法學(xué)中的運(yùn)用與發(fā)展進(jìn)行探討。

(1)集中率。集中率定義為行業(yè)中r個(gè)最大企業(yè)的產(chǎn)量在行業(yè)產(chǎn)出總量中占有的比重。該指數(shù)在美國1968年企業(yè)合并指南中得到了突出運(yùn)用。該指南將市場區(qū)分為高度集中、集中、有集中趨勢三種情況：高度集中的市場是指市場上最大的4家企業(yè)共同至少占有75%的市場份額;集中的市場是指市場上最大的4個(gè)企業(yè)所占的市場份額不足75%;有集中趨勢的市場是指從合并之時(shí)起推算，市場上2至8個(gè)最大企業(yè)的市場份額在合并前的5年至10年內(nèi)，至少增長了大約7%。在一個(gè)高度集中的市場上，如果合并企業(yè)與被合并企業(yè)的市場份額分別達(dá)到4%，或者分別達(dá)到10%和2%，或者分別達(dá)到15%和1%，司法部在一般情況下就應(yīng)干預(yù)這項(xiàng)合并。

(2)**芬達(dá)爾指數(shù)。該指數(shù)定義為在一個(gè)界定的市場上，所有企業(yè)市場份額的平方和。美國1982年企業(yè)合并指南的一個(gè)重大改革，就是改變了市場集中度的測定方法，正式使用**芬達(dá)爾指數(shù)，依據(jù)該指數(shù)將市場分為三類集中狀態(tài)。第一，如果合并后市場的指數(shù)不足1000，為非高度集中的市場;第二，如果合并后市場的指數(shù)為1000至1800之間，是中度集中的市場。如果合并使指數(shù)提高100個(gè)點(diǎn)以上，反壟斷當(dāng)局就可能認(rèn)為該合并對競爭產(chǎn)生重大影響，從而禁止這個(gè)合并;第三，如果合并后的市場指數(shù)在1800以上，則是一個(gè)高度集中的市場。如果合并使指數(shù)提高50個(gè)點(diǎn)以上，當(dāng)局就會(huì)認(rèn)為該合并可能產(chǎn)生或加強(qiáng)市場勢力或推動(dòng)行使市場勢力，從而禁止這個(gè)合并。此后，美國政府使用該指數(shù)的政策雖有搖擺，但該指數(shù)始終是反壟斷當(dāng)局審查企業(yè)合并、決定是否予以禁止的一個(gè)重要依據(jù)。

3.市場份額

市場份額在合并案件的審查中同相關(guān)市場的集中度一樣，起著至關(guān)重要的作用。在美國，特別是在審查垂直合并是否給與合并的生產(chǎn)商有競爭關(guān)系的企業(yè)帶來不利影響時(shí)，合并對生產(chǎn)商的競爭者所關(guān)閉的市場份額被看作是最重要的因素。在**鞋公司一案中，**公司在全國的皮鞋零售市場上僅占1.6%的市場份額，然而，美國最高法院認(rèn)為：**鞋公司兼并**公司后，**公司的競爭者就不能再向**公司銷售大約800萬雙鞋。因?yàn)?*公司是美國生產(chǎn)鞋的主要廠家，**公司是全國最大的鞋店，擁有350多個(gè)連鎖店，最高法院的結(jié)論是：這個(gè)行業(yè)中任何制造商和零售商的合并都不會(huì)象這宗合并對其他企業(yè)關(guān)閉了如此大的市場。

4.市場進(jìn)入障礙

美國司法部在干預(yù)一個(gè)合并時(shí)除了考慮市場集中度和合并對市場集中度的影響這兩個(gè)因素外，所要考慮的一個(gè)重要問題就是市場進(jìn)入障礙，也就是說，該合并所涉及的市場是否為容易進(jìn)入的市場，該合并能否影響潛在的競爭者進(jìn)入市場，即是否給其他的企業(yè)進(jìn)入市場形成了障礙。1982年的合并指南對此做了規(guī)定。

5.經(jīng)濟(jì)效率

芝加哥學(xué)派走上政治舞臺以后，美國司法部在審查合并時(shí)，越來越傾向于將提高企業(yè)的效率作為豁免的借口。合并指南突出地反映了這一傾向。1982年的合并指南開始承認(rèn)提高經(jīng)濟(jì)效益可以作為本來應(yīng)當(dāng)禁止的企業(yè)合并得到豁免的一個(gè)理由，但同時(shí)強(qiáng)調(diào)必須是在例外的情況下。1984年的合并指南則明確指出：在合并本來應(yīng)當(dāng)被禁止的情況下，如果參與合并的企業(yè)能夠提供明確的且有說服力的證據(jù)，證明合并將會(huì)顯著地提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，該合并也可以不受司法部的干預(yù)。但是1992年的合并指南強(qiáng)調(diào)，如果通過其它途徑也可獲得這些效率的話，則不能將通過合并所取得的效益視為效率。

6.破產(chǎn)因素

美國1992年的合并指南明確指出：當(dāng)局應(yīng)考慮，本應(yīng)干預(yù)的合并中是否有一方面臨著破產(chǎn)的威脅。同時(shí)，指南又對被合并的破產(chǎn)企業(yè)規(guī)定了極其嚴(yán)格的條件。

7.國際競爭力

在國際競爭日趨激烈的今天，任何國家當(dāng)局在考慮本國反壟斷法的時(shí)候，都不能忽視國際經(jīng)濟(jì)的因素，特別是在測定市場份額和市場集中度以及由此而決定市場支配地位時(shí)，如果僅以本國經(jīng)濟(jì)為標(biāo)準(zhǔn)，而對合并輕易禁止的話，恐怕不是明智之舉。美國1984年的合并指南明確指出，在審查企業(yè)合并時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮外國企業(yè)參與競爭的情況。

8.社會(huì)公益

德國對此在反對限制競爭法的第24條第3款作了規(guī)定：如果合并對整體經(jīng)濟(jì)的好處超過限制的壞處，或者合并有著顯著的社會(huì)公共利益，而且，這種限制競爭也沒有達(dá)到嚴(yán)重?fù)p害競爭或者危及市場經(jīng)濟(jì)秩序的程序，聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部長可以批準(zhǔn)這些被卡特爾局禁止了的合并。根據(jù)該條款，聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部長的批準(zhǔn)可以附加一些限制性的條件或者負(fù)擔(dān)。維護(hù)競爭既是國家競爭政策的最高體現(xiàn)，也是維護(hù)國家整體經(jīng)濟(jì)和社會(huì)公共利益的最高體現(xiàn)。在這種思想指導(dǎo)下，經(jīng)濟(jì)部長僅能在極個(gè)別和例外的情況下，才能以整體經(jīng)濟(jì)和社會(huì)公共利益為由，批準(zhǔn)一些嚴(yán)重限制競爭的合并。該種例外的情況主要有以下三類：其一，保障職工就業(yè);其二，生產(chǎn)合理化;其三，減輕國家財(cái)政負(fù)擔(dān)。

9.其它因素：諸如市場行為相互協(xié)調(diào)的便利程度等

“他山之石，可以攻玉”，我們了解他國法律的目的是為了制訂我國的反壟斷立法，下文僅就我國經(jīng)濟(jì)的實(shí)際狀況，談一點(diǎn)個(gè)人的立法構(gòu)想，即在我國所應(yīng)當(dāng)適用的企業(yè)合并構(gòu)成壟斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。