國(guó)外企業(yè)合并構(gòu)成壟斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？實(shí)踐中主要有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即：干預(yù)和禁止合并的財(cái)產(chǎn)起始標(biāo)準(zhǔn)以及企業(yè)合并構(gòu)成壟斷的綜合審查標(biāo)準(zhǔn)，下面是對(duì)這兩種標(biāo)準(zhǔn)的詳細(xì)介紹。

國(guó)外企業(yè)合并構(gòu)成壟斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

(一)干預(yù)和禁止合并的財(cái)產(chǎn)起始標(biāo)準(zhǔn)

目前，絕大多數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家都已制定了反壟斷法，干預(yù)合并的起始點(diǎn)也千差萬(wàn)別，我們僅以美國(guó)為例加以介紹。于1914年頒布并生效的克萊頓法是美國(guó)控制企業(yè)合并的最重要法律，1976年頒布的《哈特―斯科特―羅迪諾反壟斷修訂法》(Hart-Scott-RodlnoAntitrustImprovementAct)對(duì)克萊法的第76條補(bǔ)充了一個(gè)條款7A.該條款規(guī)定了反壟斷機(jī)構(gòu)對(duì)合并進(jìn)行實(shí)質(zhì)性干預(yù)的基礎(chǔ)：其一，合并企業(yè)的銷售額或其資產(chǎn)超過(guò)1億美元，而被合并企業(yè)的銷售額或資產(chǎn)超過(guò)1000萬(wàn)美元;其二，合并企業(yè)至少要取得被合并企業(yè)15%的財(cái)產(chǎn)或者股份，或者被取得的股份或者財(cái)產(chǎn)至少達(dá)1500萬(wàn)美元。具備此條件的企業(yè)間進(jìn)行合并，須在合并前向聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)或司法部反壟斷局進(jìn)行申報(bào)。只有在當(dāng)局未提出異議的情況下，合并方可實(shí)施;如果合并企業(yè)違反該規(guī)定而實(shí)施了合并，得被征收罰款。

(二)企業(yè)合并構(gòu)成壟斷的綜合審查標(biāo)準(zhǔn)

1.界定相關(guān)市場(chǎng)

在追究一個(gè)合并是否對(duì)競(jìng)爭(zhēng)有著限制性的影響時(shí)，反壟斷機(jī)構(gòu)的首要任務(wù)就是確立相關(guān)市場(chǎng)，也就是確立誰(shuí)是競(jìng)爭(zhēng)者。要弄清市場(chǎng)的范圍，必須考慮以下兩個(gè)方面：第一是這些競(jìng)爭(zhēng)的產(chǎn)品范圍，即相關(guān)的產(chǎn)品市場(chǎng);第二是銷售這些競(jìng)爭(zhēng)性產(chǎn)品的地域范圍，即相關(guān)的地域市場(chǎng)。

相關(guān)的產(chǎn)品市場(chǎng)也被稱為物的市場(chǎng)，在界定產(chǎn)品市場(chǎng)時(shí)，法院首先要考慮的是：參與合并的企業(yè)究竟是生產(chǎn)相同的產(chǎn)品還是生產(chǎn)可替代的產(chǎn)品，需求的交叉彈性越高，就越難顯示供應(yīng)者處于支配地位。價(jià)格上漲太多或供給受到限制，購(gòu)買者將轉(zhuǎn)而購(gòu)買替代品。如果需求的交叉彈性低，則表示購(gòu)買者不能夠或不愿意轉(zhuǎn)而購(gòu)買替代品，而購(gòu)買者的這種行為表明供應(yīng)者比替代品供應(yīng)者占有更為強(qiáng)大的市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)。

地域市場(chǎng)也稱為空間市場(chǎng)、地理區(qū)域，根據(jù)霍*德的觀點(diǎn)，有兩個(gè)因素對(duì)界定地域市場(chǎng)的范圍至關(guān)重要。第一是產(chǎn)品的運(yùn)費(fèi)和其價(jià)值的關(guān)系，例如水泥。由于水泥份量重而單位重量的價(jià)值很輕，除了走水運(yùn)外，水泥這種產(chǎn)品的地域市場(chǎng)就是各個(gè)城市或類似的地域范圍。其二是產(chǎn)品的易腐性。例如，美國(guó)緬因州波特蘭市的一般面包不可能與俄勒岡州的的面包相競(jìng)爭(zhēng)，因?yàn)樗鼈兏髯凿N售的地域范圍受到了產(chǎn)品易腐性的限制。

2.相關(guān)市場(chǎng)的集中度

相關(guān)市場(chǎng)的集中度是指在一個(gè)特指的市場(chǎng)或行業(yè)中，生產(chǎn)集中在少數(shù)幾家大型企業(yè)手中的程度。集中程度的衡量是一個(gè)非常復(fù)雜的問(wèn)題。本文僅就兩個(gè)最主要的集中度衡量方法：集中率與**芬達(dá)爾指數(shù)(HerfindahI-Hirshmann-Indes，簡(jiǎn)稱HHI)，其測(cè)定方法及其在法學(xué)中的運(yùn)用與發(fā)展進(jìn)行探討。

(1)集中率。集中率定義為行業(yè)中r個(gè)最大企業(yè)的產(chǎn)量在行業(yè)產(chǎn)出總量中占有的比重。該指數(shù)在美國(guó)1968年企業(yè)合并指南中得到了突出運(yùn)用。該指南將市場(chǎng)區(qū)分為高度集中、集中、有集中趨勢(shì)三種情況：高度集中的市場(chǎng)是指市場(chǎng)上最大的4家企業(yè)共同至少占有75%的市場(chǎng)份額;集中的市場(chǎng)是指市場(chǎng)上最大的4個(gè)企業(yè)所占的市場(chǎng)份額不足75%;有集中趨勢(shì)的市場(chǎng)是指從合并之時(shí)起推算，市場(chǎng)上2至8個(gè)最大企業(yè)的市場(chǎng)份額在合并前的5年至10年內(nèi)，至少增長(zhǎng)了大約7%。在一個(gè)高度集中的市場(chǎng)上，如果合并企業(yè)與被合并企業(yè)的市場(chǎng)份額分別達(dá)到4%，或者分別達(dá)到10%和2%，或者分別達(dá)到15%和1%，司法部在一般情況下就應(yīng)干預(yù)這項(xiàng)合并。

(2)**芬達(dá)爾指數(shù)。該指數(shù)定義為在一個(gè)界定的市場(chǎng)上，所有企業(yè)市場(chǎng)份額的平方和。美國(guó)1982年企業(yè)合并指南的一個(gè)重大改革，就是改變了市場(chǎng)集中度的測(cè)定方法，正式使用**芬達(dá)爾指數(shù)，依據(jù)該指數(shù)將市場(chǎng)分為三類集中狀態(tài)。第一，如果合并后市場(chǎng)的指數(shù)不足1000，為非高度集中的市場(chǎng);第二，如果合并后市場(chǎng)的指數(shù)為1000至1800之間，是中度集中的市場(chǎng)。如果合并使指數(shù)提高100個(gè)點(diǎn)以上，反壟斷當(dāng)局就可能認(rèn)為該合并對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生重大影響，從而禁止這個(gè)合并;第三，如果合并后的市場(chǎng)指數(shù)在1800以上，則是一個(gè)高度集中的市場(chǎng)。如果合并使指數(shù)提高50個(gè)點(diǎn)以上，當(dāng)局就會(huì)認(rèn)為該合并可能產(chǎn)生或加強(qiáng)市場(chǎng)勢(shì)力或推動(dòng)行使市場(chǎng)勢(shì)力，從而禁止這個(gè)合并。此后，美國(guó)政府使用該指數(shù)的政策雖有搖擺，但該指數(shù)始終是反壟斷當(dāng)局審查企業(yè)合并、決定是否予以禁止的一個(gè)重要依據(jù)。

3.市場(chǎng)份額

市場(chǎng)份額在合并案件的審查中同相關(guān)市場(chǎng)的集中度一樣，起著至關(guān)重要的作用。在美國(guó)，特別是在審查垂直合并是否給與合并的生產(chǎn)商有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的企業(yè)帶來(lái)不利影響時(shí)，合并對(duì)生產(chǎn)商的競(jìng)爭(zhēng)者所關(guān)閉的市場(chǎng)份額被看作是最重要的因素。在**鞋公司一案中，**公司在全國(guó)的皮鞋零售市場(chǎng)上僅占1.6%的市場(chǎng)份額，然而，美國(guó)最高法院認(rèn)為：**鞋公司兼并**公司后，**公司的競(jìng)爭(zhēng)者就不能再向**公司銷售大約800萬(wàn)雙鞋。因?yàn)?*公司是美國(guó)生產(chǎn)鞋的主要廠家，**公司是全國(guó)最大的鞋店，擁有350多個(gè)連鎖店，最高法院的結(jié)論是：這個(gè)行業(yè)中任何制造商和零售商的合并都不會(huì)象這宗合并對(duì)其他企業(yè)關(guān)閉了如此大的市場(chǎng)。

4.市場(chǎng)進(jìn)入障礙

美國(guó)司法部在干預(yù)一個(gè)合并時(shí)除了考慮市場(chǎng)集中度和合并對(duì)市場(chǎng)集中度的影響這兩個(gè)因素外，所要考慮的一個(gè)重要問(wèn)題就是市場(chǎng)進(jìn)入障礙，也就是說(shuō)，該合并所涉及的市場(chǎng)是否為容易進(jìn)入的市場(chǎng)，該合并能否影響潛在的競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入市場(chǎng)，即是否給其他的企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)形成了障礙。1982年的合并指南對(duì)此做了規(guī)定。

5.經(jīng)濟(jì)效率

芝加哥學(xué)派走上政治舞臺(tái)以后，美國(guó)司法部在審查合并時(shí)，越來(lái)越傾向于將提高企業(yè)的效率作為豁免的借口。合并指南突出地反映了這一傾向。1982年的合并指南開(kāi)始承認(rèn)提高經(jīng)濟(jì)效益可以作為本來(lái)應(yīng)當(dāng)禁止的企業(yè)合并得到豁免的一個(gè)理由，但同時(shí)強(qiáng)調(diào)必須是在例外的情況下。1984年的合并指南則明確指出：在合并本來(lái)應(yīng)當(dāng)被禁止的情況下，如果參與合并的企業(yè)能夠提供明確的且有說(shuō)服力的證據(jù)，證明合并將會(huì)顯著地提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，該合并也可以不受司法部的干預(yù)。但是1992年的合并指南強(qiáng)調(diào)，如果通過(guò)其它途徑也可獲得這些效率的話，則不能將通過(guò)合并所取得的效益視為效率。

6.破產(chǎn)因素

美國(guó)1992年的合并指南明確指出：當(dāng)局應(yīng)考慮，本應(yīng)干預(yù)的合并中是否有一方面臨著破產(chǎn)的威脅。同時(shí)，指南又對(duì)被合并的破產(chǎn)企業(yè)規(guī)定了極其嚴(yán)格的條件。

7.國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力

在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈的今天，任何國(guó)家當(dāng)局在考慮本國(guó)反壟斷法的時(shí)候，都不能忽視國(guó)際經(jīng)濟(jì)的因素，特別是在測(cè)定市場(chǎng)份額和市場(chǎng)集中度以及由此而決定市場(chǎng)支配地位時(shí)，如果僅以本國(guó)經(jīng)濟(jì)為標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)合并輕易禁止的話，恐怕不是明智之舉。美國(guó)1984年的合并指南明確指出，在審查企業(yè)合并時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮外國(guó)企業(yè)參與競(jìng)爭(zhēng)的情況。

8.社會(huì)公益

德國(guó)對(duì)此在反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法的第24條第3款作了規(guī)定：如果合并對(duì)整體經(jīng)濟(jì)的好處超過(guò)限制的壞處，或者合并有著顯著的社會(huì)公共利益，而且，這種限制競(jìng)爭(zhēng)也沒(méi)有達(dá)到嚴(yán)重?fù)p害競(jìng)爭(zhēng)或者危及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的程序，聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部長(zhǎng)可以批準(zhǔn)這些被卡特爾局禁止了的合并。根據(jù)該條款，聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部長(zhǎng)的批準(zhǔn)可以附加一些限制性的條件或者負(fù)擔(dān)。維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)既是國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)政策的最高體現(xiàn)，也是維護(hù)國(guó)家整體經(jīng)濟(jì)和社會(huì)公共利益的最高體現(xiàn)。在這種思想指導(dǎo)下，經(jīng)濟(jì)部長(zhǎng)僅能在極個(gè)別和例外的情況下，才能以整體經(jīng)濟(jì)和社會(huì)公共利益為由，批準(zhǔn)一些嚴(yán)重限制競(jìng)爭(zhēng)的合并。該種例外的情況主要有以下三類：其一，保障職工就業(yè);其二，生產(chǎn)合理化;其三，減輕國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)。

9.其它因素：諸如市場(chǎng)行為相互協(xié)調(diào)的便利程度等

“他山之石，可以攻玉”，我們了解他國(guó)法律的目的是為了制訂我國(guó)的反壟斷立法，下文僅就我國(guó)經(jīng)濟(jì)的實(shí)際狀況，談一點(diǎn)個(gè)人的立法構(gòu)想，即在我國(guó)所應(yīng)當(dāng)適用的企業(yè)合并構(gòu)成壟斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。