違約責任實際損失

一、違約金與賠償實際損失并非法律強制性規定，為合同當事人意思自治選擇的范疇。

《合同法》第二條：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事法律權利義務關系的協議”，充分的體現了意思自治是最根本的原則。《合同法》第一百零七條：“當事人雙方一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。顯然法條中“應當”一詞肯定了履行不符合約定必然承擔違約責任。由于“違約責任”前“等”副詞修飾，強調了除“繼續履行”、“采取補救措施”或“賠償損失”三種法定承擔違約責任的方式之外，不排除雙方約定的其他方式。同時也明確了“賠償損失”即便在合同中沒有約定，守約方仍有權在三種法定承擔違約責任的方式中選擇主張，而不是法律規定承擔違約責任的必然方式。故“賠償損失”并非為法律強制性規定。《合同法》第一百一十四條第一款：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”，即法律首次明確雙方可以就違約行為約定以違約金形式承擔違約責任。以上所述，賠償損失乃法定承擔違約責任的方式之一，系當事人選擇主張;違約金乃當事人約定承擔違約責任的方式，系當事人意思表示。故違約金與賠償實際損失均屬于合同雙方意思自治選擇的范疇。

二、法律對違約金與賠償實際損失兩者關系的規定過于簡單、抽象，二者間僅有數量參考關系而非為因果(必然)關系。

《合同法》第一百一十四條第二款“約定的違約金低于造成損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”的規定，對違約金與賠償實際損失間的關系首次作了個簡單的描述，從條文中不難看出，立法本意主要是針對違約金數額主張，確立了以實際損失為參照物，防止嚴重脫離實際情況漫天要價或損失賠付不足，以體現公平主義原則。由于條文表述的過于簡單、抽象，無法確定如何“增加”、何謂“過分高于”、怎樣“適當減少”，以致司法實踐中確認違約金數額沒有統一具體的標準，為此造成該條款一直是《合同法》頒布實施以來的一個疑點、難點問題。最高人民法院基于大量商品房買賣糾紛，為規范合同中約定的違約金數額過分脫離實際損失，以平衡兩種權益沖突，于2003年3月24日出臺了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中第十六條規定：“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成損失的百分之三十為標準適當減少;當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額”。顯然司法解釋首次明確并量化了《合同法》第一百一十四條第二款關于違約金與實際損失間數量關系，但該條文的量化標準僅限于商品房買賣合同中，不能推而廣之適用于所有合同，故存在一定的局限性。

由于《合同法》第一百一十四條第二款簡單、抽象的規定，使得違約金與賠償實際損失原本無任何關系(包括數量關系)的兩種違約責任承擔方式，不但在數額上形成參考關系，而且讓人誤解為因果關系：即合同違約，若無實際損失，則合同約定的違約金不予支持，實際損失是違約金得以主張的前提，無實際損失則無違約金(違約責任)，此種誤解十分可怕!例如：甲想去九寨溝旅游，乙也想去九寨溝旅游，二人互知對方打算于是約定：一起同行旅游，若有違約支付違約金10萬元。其后甲因有事爽約，但并沒影響乙獨自旅游。足可見合同違約必有違約責任(如違約金)，但不一定有實際損失。而最高人民法院發布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第十六條依舊對此種誤解沒有澄清，仍然按照《合同法》第一百一十四條第二款的簡單規定進行簡單解釋。根據《合同法》一百零七條的規定，違約金、賠償實際損失均是違約責任承擔的方式之一，其中違約金為意定方式，賠償實際損失為法定選擇方式，二者均屬于合同雙方意思自治選擇的范疇。故違約金、賠償實際損失可依據合同雙方意思自治可單獨、也可共同作為合同約定違約責任的內容以體現違約責任的承擔，二者決非因果關系。

三、法律對違約金與賠償實際損失兩者關系的調整，應首選意思自治原則、誠實信用原則，兼顧公平主義原則。

《合同法》第二條的規定充分體現的是意思自治的原則，意識自治原則是最根本的原則，即合同雙方按照自己的意愿進行締約。《合同法》第六十條的規定充分體現的是誠實信用原則，即雙方按照自己的承諾及時、有效的履行。合同雙方當事人根據自己的意志進行締約并明確雙方的權利義務與違約責任(僅指違約金)，旦當出現違約情形，應按違約責任承擔，與有無實際損失沒有關聯，因為違約責任是對“約”的保護，而不是對損害后果的擔保。司法實踐中，存在合同約定的違約金或高或低于實際損失的情況，當違約金高于實際損失時，按照意思自治原則、誠實信用原則沒有理由對違約金比照實際損失進行降低。反過來看，當違約金低于實際損失時，根據意思自治原則、誠實信用原則，其守約人無權要求對方就違約行為造成的損失要求提高違約金。

意識自治原則和誠實信用原則是我們處理違約金與實際損失兩者關系的首選原則或基本原則，但不是全部原則或唯一原則。由于違約金的著眼點在于“違約”，而賠償實際損失強調的是“損失”賠償，一個具有懲罰性質，另一個具有補償色彩。在司法實踐中，常常會出現意思自治原則下的違約金不足以彌補侵權法原理中因違約行為造成的實際損失，即“懲罰”數額不達“補償”要求，顯然有失公平主義原則。此時，公平主義原則很有必要作為我們處理違約金與賠償實際損失間二者關系的兼顧原則。我國《合同法》第一百一十四條第二款規定違約金數額應以實際損失為參考，最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第十六條的規定，都是為了防止違約金主張金額過分脫離實際損失，以平衡上述兩種權益沖突，突現的是公平主義原則。但《合同法》第一百一十四條第二款又囿于實際損失，這就勢必帶來為了一味地體現公平主義原則，其著眼點只看到了合同中違約責任僅指違約金的情形，故簡單、單純地規定比照實際損失，從而忽略了有違約行為但無實際損失的情況，遺漏了賠償實際損失與違約金共同作為合同違約責任的情形，其結果是摒棄了意識自治原則與誠實信用原則是基本原則，公平主義原則是兼顧原則的基本原理。

四、《合同法》司法解釋(二)的出臺彌補了《合同法》有關違約金數額主張標準未予量化的瑕疵，但對《合同法》表述誤導的瑕疵充分地繼承，并將其進一步地擴大。

2009年5月13日《合同法》司法解釋(二)的出臺對有關違約責任的規定進行了補充，其中第二十八條：“當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額不以超過實際損失額為限。增加違約金后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持”以及第二十九條：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的過分高于造成的損失”。從以上條文中不難看出，最高人民法院意識到了司法實踐中針對《合同法》第一百一十四條第二款規定簡單、抽象所面臨的疑難問題，同時也認識到了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第十六條適用范圍的局限性，故在認同商品房買賣司法解釋的立法精神上，繼往開來的首次以《合同法》司法解釋的名義對違約金與賠償實際損失兩者間的數量參考關系進行明確量化，便于推而廣之以解決所有合同面臨《合同法》此歷史遺留問題。

如果《合同法》第一百一十四條第二款讓人誤解為無實際損失則無違約金(違約責任)的結論是一個錯誤，那么《合同法》司法解釋(二)不僅將這個錯誤充分完全的吸收了，還將此錯誤進一步的發揚光大了。見《合同法》司法解釋(二)中第二十九條“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎”，即該規定進一步的將誤解結論誤解擴大化，究其原因是《合同法》司法解釋(二)繼承了《合同法》簡單、直白的理解，僅認識到合同違約責任僅指違約金情形，機械的規定以實際損失為基礎，忽略了有違約行為但無實際損失的情況，遺漏了實際損失與違約金共同作為合同違約責任的情形。故《合同法》與其司法解釋(二)中第二十八條、第二十九條針對忽略情形不能適用，針對遺漏的情況應區別對待，否則違反了意思自治原則、誠實信用原則，有失公平主義原則，理由如下:

⑴《合同法》司法解釋(二)中第二十八條“增加違約金后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持”。由于條文所述表明存有實際損失，故不討論忽略情形，僅考慮遺漏情況。

當合同違約責任約定承擔違約金并賠償實際損失時，因違約責任數額(違約金+實際損失)已遠大于實際損失，當違約金數額低于實際損失時，按照本條規定應將違約金數額提高到實際損失，顯然主張提高違約金數額后的違約責任(違約金+實際損失)既違反意思自治原則、誠實信用原則又與公平原則背道相弛，若對違約責任中的實際損失不予支持，顯然違反了意思自治原則、誠實信用原則，體現不出合同的違約責任系當事人承諾的內容。

⑵《合同法》司法解釋(二)第二十九條：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的過分高于造成的損失”。即該條文強調了實際損失乃違約金的基礎，并塑造了“有違約金則必有實際損失”的誤導，故只討論忽略情形，不考慮遺漏情況。

當合同約定的違約責任僅指違約金情形時，合同存在違約，但沒有實際損失發生，例如：甲想去九寨溝旅游，乙也想去九寨溝旅游，二人互知對方打算于是約定：一起同行旅游，若有違約支付10萬元違約金。其后甲因有事爽約，但并沒影響乙獨自旅游，即乙沒有實際損失發生。若依本條規定乙主張違約金10萬元，而甲請求適當減少，則法院會以沒有實際損失為由或以實際損失(0元)×130%作出裁決支持違約金0元，顯然違背了《合同法》意思自治原則以及誠實信用原則，長此以往“約”與“不約”有何無異。

以上所述，違約金與賠償實際損失二者本無因果(必然)關系，均是違約責任承擔的方式之一。由于立法者為了體現公平主義原則，以平衡違約金與賠償實際損失二者所代表的法益沖突，為二者在數額上找尋一個適宜的平衡點，卻因《合同法》司法解釋(二)的出臺繼承了《合同法》簡單、直白的理解，還將二者的關系誤導擴大化成：秤不離砣，砣不離秤的關系。

五、本人認為違約金主張金額與實際損失間的關系應當根據合同中違約責任的具體內容結合《合同法》及其司法解釋(二)的規定分為五種情況具體分析，以體現意思自治原則、誠實信用原則以及公平主義原則

當合同約定的違約責任僅只違約金時，①若有實際損失發生的，則參照《合同法》及其司法解釋(二)第二十八條、第二十九條的規定以確定違約金數額，防止違約金主張金額過分脫離實際損失，以平衡違約金所代表的意思自治原則與實際損失所代表的公平主義原則兩種法益間的沖突;②若無實際損失發生的，則違約金數額應以合同約定的數額為準，不能適用《合同法》及其司法解釋(二)第二十八條、第二十九條的規定。因為此時不存在約定的違約金不能彌補侵權法理下的實際損失而有違公平主義原則，故應嚴格遵守意思自治原則和誠實信用原則。

當合同違約責任約定承擔違約金并賠償實際損失時，①若違約行為造成實際損失，且其中違約金約定數額高于實際損失的，則參照《合同法》司法解釋(二)第二十九條第二款的規定，并加算實際損失以實現合同約定的違約責任。此種做法既尊重了當事人約定的違約責任內容，充分地體現了意思自治原則、誠實信用原則，同時又適當的降低了違約金數額兼顧了公平主義原則。②若違約行為造成實際損失，且其中違約金約定的數額低于實際損失的，則不能參照司法解釋(二)第二十八條的規定提高違約金，因合同雙方合意的違約責任已大于實際損失，此時再按司法解釋增加，首先有違意思自治原則、誠實信用原則，更是與公平主義原則背道相弛，故應以合同約定的違約金數額加算實際損失以實現合同約定的違約責任;③若違約行為沒有造成實際損失，則不存在有實際損失所代表的公平原則引起的法益沖突，故《合同法》及其司法解釋(二)的規定不能適用，違約金主張的金額應以合同約定的數額為準，以體現意思自治原則、誠實信用原則。

違約金并不一定就是實際損失，兩者如果在婚合同中規定了就有關系，如果沒規定一般是沒有關系的，違約金的多少還是要根據協議上面的違約責任規定，所以在違約責任上面要仔細研究，以上就是對你提出的問題的回答，你可以的律師。