違約責(zé)任實(shí)際損失

一、違約金與賠償實(shí)際損失并非法律強(qiáng)制性規(guī)定，為合同當(dāng)事人意思自治選擇的范疇。

《合同法》第二條：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”，充分的體現(xiàn)了意思自治是最根本的原則。《合同法》第一百零七條：“當(dāng)事人雙方一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”。顯然法條中“應(yīng)當(dāng)”一詞肯定了履行不符合約定必然承擔(dān)違約責(zé)任。由于“違約責(zé)任”前“等”副詞修飾，強(qiáng)調(diào)了除“繼續(xù)履行”、“采取補(bǔ)救措施”或“賠償損失”三種法定承擔(dān)違約責(zé)任的方式之外，不排除雙方約定的其他方式。同時也明確了“賠償損失”即便在合同中沒有約定，守約方仍有權(quán)在三種法定承擔(dān)違約責(zé)任的方式中選擇主張，而不是法律規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任的必然方式。故“賠償損失”并非為法律強(qiáng)制性規(guī)定?！逗贤ā返谝话僖皇臈l第一款：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法”，即法律首次明確雙方可以就違約行為約定以違約金形式承擔(dān)違約責(zé)任。以上所述，賠償損失乃法定承擔(dān)違約責(zé)任的方式之一，系當(dāng)事人選擇主張;違約金乃當(dāng)事人約定承擔(dān)違約責(zé)任的方式，系當(dāng)事人意思表示。故違約金與賠償實(shí)際損失均屬于合同雙方意思自治選擇的范疇。

二、法律對違約金與賠償實(shí)際損失兩者關(guān)系的規(guī)定過于簡單、抽象，二者間僅有數(shù)量參考關(guān)系而非為因果(必然)關(guān)系。

《合同法》第一百一十四條第二款“約定的違約金低于造成損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”的規(guī)定，對違約金與賠償實(shí)際損失間的關(guān)系首次作了個簡單的描述，從條文中不難看出，立法本意主要是針對違約金數(shù)額主張，確立了以實(shí)際損失為參照物，防止嚴(yán)重脫離實(shí)際情況漫天要價(jià)或損失賠付不足，以體現(xiàn)公平主義原則。由于條文表述的過于簡單、抽象，無法確定如何“增加”、何謂“過分高于”、怎樣“適當(dāng)減少”，以致司法實(shí)踐中確認(rèn)違約金數(shù)額沒有統(tǒng)一具體的標(biāo)準(zhǔn)，為此造成該條款一直是《合同法》頒布實(shí)施以來的一個疑點(diǎn)、難點(diǎn)問題。最高人民法院基于大量商品房買賣糾紛，為規(guī)范合同中約定的違約金數(shù)額過分脫離實(shí)際損失，以平衡兩種權(quán)益沖突，于2003年3月24日出臺了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中第十六條規(guī)定：“當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成損失的百分之三十為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少;當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額”。顯然司法解釋首次明確并量化了《合同法》第一百一十四條第二款關(guān)于違約金與實(shí)際損失間數(shù)量關(guān)系，但該條文的量化標(biāo)準(zhǔn)僅限于商品房買賣合同中，不能推而廣之適用于所有合同，故存在一定的局限性。

由于《合同法》第一百一十四條第二款簡單、抽象的規(guī)定，使得違約金與賠償實(shí)際損失原本無任何關(guān)系(包括數(shù)量關(guān)系)的兩種違約責(zé)任承擔(dān)方式，不但在數(shù)額上形成參考關(guān)系，而且讓人誤解為因果關(guān)系：即合同違約，若無實(shí)際損失，則合同約定的違約金不予支持，實(shí)際損失是違約金得以主張的前提，無實(shí)際損失則無違約金(違約責(zé)任)，此種誤解十分可怕!例如：甲想去九寨溝旅游，乙也想去九寨溝旅游，二人互知對方打算于是約定：一起同行旅游，若有違約支付違約金10萬元。其后甲因有事爽約，但并沒影響乙獨(dú)自旅游。足可見合同違約必有違約責(zé)任(如違約金)，但不一定有實(shí)際損失。而最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第十六條依舊對此種誤解沒有澄清，仍然按照《合同法》第一百一十四條第二款的簡單規(guī)定進(jìn)行簡單解釋。根據(jù)《合同法》一百零七條的規(guī)定，違約金、賠償實(shí)際損失均是違約責(zé)任承擔(dān)的方式之一，其中違約金為意定方式，賠償實(shí)際損失為法定選擇方式，二者均屬于合同雙方意思自治選擇的范疇。故違約金、賠償實(shí)際損失可依據(jù)合同雙方意思自治可單獨(dú)、也可共同作為合同約定違約責(zé)任的內(nèi)容以體現(xiàn)違約責(zé)任的承擔(dān)，二者決非因果關(guān)系。

三、法律對違約金與賠償實(shí)際損失兩者關(guān)系的調(diào)整，應(yīng)首選意思自治原則、誠實(shí)信用原則，兼顧公平主義原則。

《合同法》第二條的規(guī)定充分體現(xiàn)的是意思自治的原則，意識自治原則是最根本的原則，即合同雙方按照自己的意愿進(jìn)行締約?！逗贤ā返诹畻l的規(guī)定充分體現(xiàn)的是誠實(shí)信用原則，即雙方按照自己的承諾及時、有效的履行。合同雙方當(dāng)事人根據(jù)自己的意志進(jìn)行締約并明確雙方的權(quán)利義務(wù)與違約責(zé)任(僅指違約金)，旦當(dāng)出現(xiàn)違約情形，應(yīng)按違約責(zé)任承擔(dān)，與有無實(shí)際損失沒有關(guān)聯(lián)，因?yàn)檫`約責(zé)任是對“約”的保護(hù)，而不是對損害后果的擔(dān)保。司法實(shí)踐中，存在合同約定的違約金或高或低于實(shí)際損失的情況，當(dāng)違約金高于實(shí)際損失時，按照意思自治原則、誠實(shí)信用原則沒有理由對違約金比照實(shí)際損失進(jìn)行降低。反過來看，當(dāng)違約金低于實(shí)際損失時，根據(jù)意思自治原則、誠實(shí)信用原則，其守約人無權(quán)要求對方就違約行為造成的損失要求提高違約金。

意識自治原則和誠實(shí)信用原則是我們處理違約金與實(shí)際損失兩者關(guān)系的首選原則或基本原則，但不是全部原則或唯一原則。由于違約金的著眼點(diǎn)在于“違約”，而賠償實(shí)際損失強(qiáng)調(diào)的是“損失”賠償，一個具有懲罰性質(zhì)，另一個具有補(bǔ)償色彩。在司法實(shí)踐中，常常會出現(xiàn)意思自治原則下的違約金不足以彌補(bǔ)侵權(quán)法原理中因違約行為造成的實(shí)際損失，即“懲罰”數(shù)額不達(dá)“補(bǔ)償”要求，顯然有失公平主義原則。此時，公平主義原則很有必要作為我們處理違約金與賠償實(shí)際損失間二者關(guān)系的兼顧原則。我國《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定違約金數(shù)額應(yīng)以實(shí)際損失為參考，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第十六條的規(guī)定，都是為了防止違約金主張金額過分脫離實(shí)際損失，以平衡上述兩種權(quán)益沖突，突現(xiàn)的是公平主義原則。但《合同法》第一百一十四條第二款又囿于實(shí)際損失，這就勢必帶來為了一味地體現(xiàn)公平主義原則，其著眼點(diǎn)只看到了合同中違約責(zé)任僅指違約金的情形，故簡單、單純地規(guī)定比照實(shí)際損失，從而忽略了有違約行為但無實(shí)際損失的情況，遺漏了賠償實(shí)際損失與違約金共同作為合同違約責(zé)任的情形，其結(jié)果是摒棄了意識自治原則與誠實(shí)信用原則是基本原則，公平主義原則是兼顧原則的基本原理。

四、《合同法》司法解釋(二)的出臺彌補(bǔ)了《合同法》有關(guān)違約金數(shù)額主張標(biāo)準(zhǔn)未予量化的瑕疵，但對《合同法》表述誤導(dǎo)的瑕疵充分地繼承，并將其進(jìn)一步地?cái)U(kuò)大。

2009年5月13日《合同法》司法解釋(二)的出臺對有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定進(jìn)行了補(bǔ)充，其中第二十八條：“當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額不以超過實(shí)際損失額為限。增加違約金后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持”以及第二十九條：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的過分高于造成的損失”。從以上條文中不難看出，最高人民法院意識到了司法實(shí)踐中針對《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定簡單、抽象所面臨的疑難問題，同時也認(rèn)識到了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第十六條適用范圍的局限性，故在認(rèn)同商品房買賣司法解釋的立法精神上，繼往開來的首次以《合同法》司法解釋的名義對違約金與賠償實(shí)際損失兩者間的數(shù)量參考關(guān)系進(jìn)行明確量化，便于推而廣之以解決所有合同面臨《合同法》此歷史遺留問題。

如果《合同法》第一百一十四條第二款讓人誤解為無實(shí)際損失則無違約金(違約責(zé)任)的結(jié)論是一個錯誤，那么《合同法》司法解釋(二)不僅將這個錯誤充分完全的吸收了，還將此錯誤進(jìn)一步的發(fā)揚(yáng)光大了。見《合同法》司法解釋(二)中第二十九條“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)”，即該規(guī)定進(jìn)一步的將誤解結(jié)論誤解擴(kuò)大化，究其原因是《合同法》司法解釋(二)繼承了《合同法》簡單、直白的理解，僅認(rèn)識到合同違約責(zé)任僅指違約金情形，機(jī)械的規(guī)定以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，忽略了有違約行為但無實(shí)際損失的情況，遺漏了實(shí)際損失與違約金共同作為合同違約責(zé)任的情形。故《合同法》與其司法解釋(二)中第二十八條、第二十九條針對忽略情形不能適用，針對遺漏的情況應(yīng)區(qū)別對待，否則違反了意思自治原則、誠實(shí)信用原則，有失公平主義原則，理由如下:

⑴《合同法》司法解釋(二)中第二十八條“增加違約金后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持”。由于條文所述表明存有實(shí)際損失，故不討論忽略情形，僅考慮遺漏情況。

當(dāng)合同違約責(zé)任約定承擔(dān)違約金并賠償實(shí)際損失時，因違約責(zé)任數(shù)額(違約金+實(shí)際損失)已遠(yuǎn)大于實(shí)際損失，當(dāng)違約金數(shù)額低于實(shí)際損失時，按照本條規(guī)定應(yīng)將違約金數(shù)額提高到實(shí)際損失，顯然主張?zhí)岣哌`約金數(shù)額后的違約責(zé)任(違約金+實(shí)際損失)既違反意思自治原則、誠實(shí)信用原則又與公平原則背道相弛，若對違約責(zé)任中的實(shí)際損失不予支持，顯然違反了意思自治原則、誠實(shí)信用原則，體現(xiàn)不出合同的違約責(zé)任系當(dāng)事人承諾的內(nèi)容。

⑵《合同法》司法解釋(二)第二十九條：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的過分高于造成的損失”。即該條文強(qiáng)調(diào)了實(shí)際損失乃違約金的基礎(chǔ)，并塑造了“有違約金則必有實(shí)際損失”的誤導(dǎo)，故只討論忽略情形，不考慮遺漏情況。

當(dāng)合同約定的違約責(zé)任僅指違約金情形時，合同存在違約，但沒有實(shí)際損失發(fā)生，例如：甲想去九寨溝旅游，乙也想去九寨溝旅游，二人互知對方打算于是約定：一起同行旅游，若有違約支付10萬元違約金。其后甲因有事爽約，但并沒影響乙獨(dú)自旅游，即乙沒有實(shí)際損失發(fā)生。若依本條規(guī)定乙主張違約金10萬元，而甲請求適當(dāng)減少，則法院會以沒有實(shí)際損失為由或以實(shí)際損失(0元)×130%作出裁決支持違約金0元，顯然違背了《合同法》意思自治原則以及誠實(shí)信用原則，長此以往“約”與“不約”有何無異。

以上所述，違約金與賠償實(shí)際損失二者本無因果(必然)關(guān)系，均是違約責(zé)任承擔(dān)的方式之一。由于立法者為了體現(xiàn)公平主義原則，以平衡違約金與賠償實(shí)際損失二者所代表的法益沖突，為二者在數(shù)額上找尋一個適宜的平衡點(diǎn)，卻因《合同法》司法解釋(二)的出臺繼承了《合同法》簡單、直白的理解，還將二者的關(guān)系誤導(dǎo)擴(kuò)大化成：秤不離砣，砣不離秤的關(guān)系。

五、本人認(rèn)為違約金主張金額與實(shí)際損失間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同中違約責(zé)任的具體內(nèi)容結(jié)合《合同法》及其司法解釋(二)的規(guī)定分為五種情況具體分析，以體現(xiàn)意思自治原則、誠實(shí)信用原則以及公平主義原則

當(dāng)合同約定的違約責(zé)任僅只違約金時，①若有實(shí)際損失發(fā)生的，則參照《合同法》及其司法解釋(二)第二十八條、第二十九條的規(guī)定以確定違約金數(shù)額，防止違約金主張金額過分脫離實(shí)際損失，以平衡違約金所代表的意思自治原則與實(shí)際損失所代表的公平主義原則兩種法益間的沖突;②若無實(shí)際損失發(fā)生的，則違約金數(shù)額應(yīng)以合同約定的數(shù)額為準(zhǔn)，不能適用《合同法》及其司法解釋(二)第二十八條、第二十九條的規(guī)定。因?yàn)榇藭r不存在約定的違約金不能彌補(bǔ)侵權(quán)法理下的實(shí)際損失而有違公平主義原則，故應(yīng)嚴(yán)格遵守意思自治原則和誠實(shí)信用原則。

當(dāng)合同違約責(zé)任約定承擔(dān)違約金并賠償實(shí)際損失時，①若違約行為造成實(shí)際損失，且其中違約金約定數(shù)額高于實(shí)際損失的，則參照《合同法》司法解釋(二)第二十九條第二款的規(guī)定，并加算實(shí)際損失以實(shí)現(xiàn)合同約定的違約責(zé)任。此種做法既尊重了當(dāng)事人約定的違約責(zé)任內(nèi)容，充分地體現(xiàn)了意思自治原則、誠實(shí)信用原則，同時又適當(dāng)?shù)慕档土诉`約金數(shù)額兼顧了公平主義原則。②若違約行為造成實(shí)際損失，且其中違約金約定的數(shù)額低于實(shí)際損失的，則不能參照司法解釋(二)第二十八條的規(guī)定提高違約金，因合同雙方合意的違約責(zé)任已大于實(shí)際損失，此時再按司法解釋增加，首先有違意思自治原則、誠實(shí)信用原則，更是與公平主義原則背道相弛，故應(yīng)以合同約定的違約金數(shù)額加算實(shí)際損失以實(shí)現(xiàn)合同約定的違約責(zé)任;③若違約行為沒有造成實(shí)際損失，則不存在有實(shí)際損失所代表的公平原則引起的法益沖突，故《合同法》及其司法解釋(二)的規(guī)定不能適用，違約金主張的金額應(yīng)以合同約定的數(shù)額為準(zhǔn)，以體現(xiàn)意思自治原則、誠實(shí)信用原則。

違約金并不一定就是實(shí)際損失，兩者如果在婚合同中規(guī)定了就有關(guān)系，如果沒規(guī)定一般是沒有關(guān)系的，違約金的多少還是要根據(jù)協(xié)議上面的違約責(zé)任規(guī)定，所以在違約責(zé)任上面要仔細(xì)研究，以上就是對你提出的問題的回答，你可以的律師。