當(dāng)事人信息

公訴機(jī)關(guān)北京市平谷區(qū)人民檢察院。

被告人張某，男，某年某月某日出生于北京市，小學(xué)文化，北京某物業(yè)管理有限公司法定代表人，住北京市平谷區(qū)；因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2016年6月23日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕，2017年7月7日經(jīng)本院決定被取保候?qū)彙?/p>

審理經(jīng)過(guò)

北京市平谷區(qū)人民檢察院以京平檢公訴刑訴[2017]8號(hào)起訴書指控被告人張某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2017年2月6日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，決定適用普通程序，公開開庭審理了本案。北京市平谷區(qū)人民檢察院指派檢察員陳速、廖璐出庭支持公訴。被告人張某及其辯護(hù)人段某到庭參加訴訟。案件在審理期間，北京市平谷區(qū)人民檢察院建議延期審理2次。現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審請(qǐng)求情況

北京市平谷區(qū)人民檢察院指控，2015年8月至2016年5月間，被告人張某違反《中華人民共和國(guó)土地管理法》等相關(guān)規(guī)定，以北京某物業(yè)管理有限公司的名義，在未取得《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建筑工程施工許可證》等建設(shè)審批手續(xù)的情況下，在北京市平谷區(qū)興谷開發(fā)區(qū)5號(hào)區(qū)8號(hào)院內(nèi)違法建設(shè)兩棟住宅樓，并進(jìn)行公開出租，收取預(yù)付款、購(gòu)樓全款等款項(xiàng)，非法經(jīng)營(yíng)額共計(jì)人民幣3400余萬(wàn)元，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序。

公訴機(jī)關(guān)對(duì)指控的上述事實(shí)，向法庭提供了相關(guān)證據(jù)。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人張某的行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，提請(qǐng)本院依法懲處。

被告人張某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)及罪名均未提出異議。

其辯護(hù)人的辯護(hù)意見為：

1、被告人張某違法蓋房出租的行為屬于行政違法行為，尚未達(dá)到犯罪的程度；

2、被告人作為某物業(yè)公司的法定代表人，擁有涉案土地合法的國(guó)有土地使用手續(xù)，只要經(jīng)過(guò)規(guī)劃審批，可以合法建設(shè)房屋。違法建設(shè)公寓，雖然違反了建筑法的相關(guān)規(guī)定，但不屬于非法經(jīng)營(yíng)罪中違反國(guó)家市場(chǎng)準(zhǔn)入的規(guī)定，房地產(chǎn)業(yè)不是國(guó)家專營(yíng)專賣的行業(yè)，不屬于非法經(jīng)營(yíng)罪調(diào)整的范疇；本案中張某的非法經(jīng)營(yíng)行為沒(méi)有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重程度，以其收取的租金和預(yù)付款金額作為非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，從而認(rèn)定其非法經(jīng)營(yíng)行為情節(jié)嚴(yán)重，違反罪刑法定原則；

3、指控被告人張某構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，沒(méi)有明確法律依據(jù)。現(xiàn)有司法解釋未將城市違法建設(shè)出售行為規(guī)定在刑法第225條中“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”;

4、本案中買房人非真正受害人，是因政府拆除行政行為導(dǎo)致的，張某積極配合政府拆除建筑，籌措清退資金;

5、本案中存在諸多疑點(diǎn)，認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)罪不當(dāng)。

綜上，張某的行為只是行政違法行為，不構(gòu)成犯罪，建議對(duì)其宣告無(wú)罪。

本院查明

經(jīng)審理查明，2015年8月至2016年5月間，被告人張某違反《中華人民共和國(guó)土地管理法》等相關(guān)規(guī)定，未經(jīng)北京某物業(yè)管理有限公司決策，以該公司的名義，超出經(jīng)營(yíng)范圍，在未取得《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建筑工程施工許可證》等建設(shè)審批手續(xù)的情況下，在北京市平谷區(qū)興谷開發(fā)區(qū)5號(hào)區(qū)8號(hào)院內(nèi)違法建設(shè)兩棟住宅樓，并進(jìn)行公開出租、出售，收取的款項(xiàng)打入其個(gè)人賬戶，非法經(jīng)營(yíng)額共計(jì)人民幣3400余萬(wàn)元，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序。

2016年6月23日，被告人張某被公安機(jī)關(guān)查獲。案發(fā)后，被告人張某積極籌措資金退賠房款。

上述事實(shí)，被告人張某在開庭審理過(guò)程中無(wú)異議，且有證人孫某、王某、劉某、張某1、賈某、翟某、董某等人的證言，收款收據(jù)、出租房屋花名冊(cè)、出租房屋標(biāo)注圖、房屋情況一覽表、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《國(guó)有土地使用證》、北京市平谷區(qū)城市管理綜合行政執(zhí)法監(jiān)察局責(zé)令停止建設(shè)通知書、中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行卡交易明細(xì)清單、平谷區(qū)興谷街道辦事處出具的退房款情況的報(bào)告，公安機(jī)關(guān)出具的搜查筆錄、到案經(jīng)過(guò)、戶籍證明、情況說(shuō)明、視頻資料等證據(jù)證明，足以認(rèn)定。

本院認(rèn)為

本院認(rèn)為，被告人張某違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門許可非法建設(shè)并對(duì)外租、售房屋，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，應(yīng)依法予以懲處。北京市平谷區(qū)人民檢察院指控被告人張某犯有非法經(jīng)營(yíng)罪的事實(shí)清楚，提供的證據(jù)確實(shí)、充分，罪名成立。

本案中，被告人張某在未取得相關(guān)許可的情況下違法建房，且在接到城管部門的停止建設(shè)通知書后繼續(xù)施工并對(duì)外租售，涉案款項(xiàng)高達(dá)人民幣3400余萬(wàn)元，符合非法經(jīng)營(yíng)罪中其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為的規(guī)定，并非行政違法行為，且造成惡劣的社會(huì)影響，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，故對(duì)其辯護(hù)人關(guān)于被告人張某不構(gòu)成犯罪的辯護(hù)意見，本院不予采納；鑒于被告人張某如實(shí)供述犯罪事實(shí)，真誠(chéng)認(rèn)罪悔罪，積極退賠房款，故對(duì)其依法從輕處罰，其辯護(hù)人的該項(xiàng)辯護(hù)意見，本院予以采納。

另，根據(jù)被告人張某的犯罪情節(jié)及危害后果，判處緩刑不致危害社會(huì)，故可依法宣告緩刑。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（四）項(xiàng)、第五十二條、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第六十七條第三款、第六十四條、第六十一條之規(guī)定，判決如下：

裁判結(jié)果

一、被告人張某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，緩刑二年，罰金人民幣五萬(wàn)元（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算；罰金已繳納）。

二、在案扣押的國(guó)有土地使用證七頁(yè)、建設(shè)用地規(guī)劃許可證三頁(yè)、建設(shè)工程規(guī)劃許可證三頁(yè)發(fā)還被告人張某；收款收據(jù)十本、出租房屋花名冊(cè)五頁(yè)、出租房租標(biāo)注圖二頁(yè)、房屋情況一覽表四頁(yè)、出租房戶型平面圖一頁(yè)、出租房收款相關(guān)單據(jù)一百六十一頁(yè)退回公安機(jī)關(guān)依法處理。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向北京市第三中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本一份。

審判人員

審判長(zhǎng)祖鵬

代理審判員唐麗珺

人民陪審員丁寶順

裁判日期

二〇一七年十二月二十七日

書記員

書記員宋文欣