超鏈接(hyperlinks)是一種在INTERNET上獲取信息的工具，它只是提供一個計算機能看懂的文件地址，并沒有對被鏈接的信息做任何形式的操作，因而不構成復制、發行和演繹侵權，盡管它侵犯了公開傳播權，卻屬法定許可。根據商標法，超鏈接將他人的商品貼上自己的商標，構成了反向假冒，同時會削弱馳名商標的顯著性或區分性，也構成了商標注水。由反不正當競爭法來完成規制超鏈接侵權的使命更為妥當更為合理。目前有必要先采取一些治標之法，如允許參考性鏈接等。

INTERNET是由無數的計算機組成的信息海洋，要便利快捷地在各具獨立性的計算機間或同一計算機的不同部分間獲取信息，就需要運用超鏈接技術。用戶只要點擊這些文本或圖形(即主題)就能看到主題所指向的具體文件或頁面的內容，從而幫助用戶快速有效地查詢和訪問有關信息，它像一個盡心盡職的導游，隨你所愿地帶你游覽你感興趣的每一處風景名勝。超鏈接分為兩種方式：正常鏈(normallinks)和埋置鏈(embeddinglinks)。正常鏈的正常取意于用戶可以看見這種鏈的存在以及這種鏈所導引的文件的轉換。埋置鏈則通常是以用戶看不見的方式，在網頁初次下載時就自動導引用戶瀏覽器去鏈接對象所在服務器獲取所鏈信息。它使得各網站可以通過超鏈接技術利用他人站點的內容來增添自己站點的吸引力和牟利能力，因此常常引起一系列訴訟：如**公司就因未經原告TicketMaster同意，在其網頁上創設了通向原告網頁的鏈接而成了被告。該案中微-軟通過“縱深鏈”(“deep”links)繞過了原告的主頁，直接連到原告網站有關出售演出門票的網頁(Casenumber97-3055DDPC.D.Calif.filedApril28，1997)。“華盛頓郵報”訴“全部新聞”一案是另一個著名的案例。被告“全部新聞”網站未經原告許可設置了一個鏈接，該鏈接使用了視框(framelinks)技術，使得所鏈接的原告網頁的材料只顯示在一個較大的方框內，而其他那些環繞著該方框的框中出現的是被告的廣告等內容(Casenumber97Civ.1190(PKL)S.D.N.Y.filedFeb.20，1997)。

一、超鏈接與版權

上述兩案中，原告們在指控中一致認為被告超鏈接“復制”、“再版”了其網頁，侵犯了他們的版權。拋開判決結果不論，讓我們先用版權法來分析一下原告的訴訟請求是否成立。

1.復制權

復制是版權法中一個相當重要的概念。所謂復制，是指以任何方法對作品實施有體固定，并使其得以間接地向公眾傳播(法國《知識產權法》第L.122-3條)。美國版權法未對何為復制作出解釋，但該法第101條對“復制體”作出了界定：除唱片以外的物質體，其中固定有作品。且不論以現在已知的或將來開發的任何方法，但有關的作品應得直接或借助某種機器或設備的輔助而被感知、復制(reproduce)或以其他方式傳輸。盡管各國對復制及復制件的概念措辭不同，但都指明同一事實，即復制是作品的物質固定，是有形物重制。因此，構成復制必須具備三個條件。首先，以一定的方式對原作品內容全部或部分重復制作。此種方式應包括我國《著作權法實施條例》列舉的印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式，也應包括掃描、鍵盤輸入以及儲存等高科技方式，還應包括隨未來科技的發展所產生的種種未知的重制方式。其次，該重復制作必須有一定的表現形態，能讓人感知到原作品創作內容的存在。而此種感知既可以是通過人的感官直接認知，也可以借助于電腦等機器的運作間接認知。第三，必須固定在有形的物質載體上，例如瞬時投射在屏幕上的影像就不是復制。

對用戶而言，當他訪問鏈接對象時，在其計算機中會產生一份與被鏈網頁“原件”相同的網頁;同時它也可以在計算機處理后，經顯示器等外設被人們感知，且這種感知與傳統方式相比在某種程度上更真實、更具人性化。但我們卻不能由此就說超鏈接構成了復制，因為它有著如下的獨到之處：首先，這種復制是在網絡的正常使用過程中產生的，是計算機系統自動產生的，不受人主觀控制，在現有技術條件下是難以避免的。其次，這一復制是在計算機內存，而不是硬盤等存儲體中生成的，是動態的“暫時的復制”，處于不斷刷新狀態，一旦計算機關閉，其復制件就會自然消失。再次，這種復制件還沒有被固定在有形的物質載體上，盡管能通過顯示器等感知，但如果不將它上傳下載到硬盤或打印出來，它就無法得以固定。這就像電視節目與電視機的關系，電視節目也能通過電視屏幕觀看，但卻沒有人說電視機復制了電視節目，畢竟不通過錄像機等設備是無法將電視節目固定下來的。由此可見，這種“暫時的復制”并不是版權法意義上的復制。

對設鏈者來說，超鏈接只是提供一個計算機能看懂的文件地址，即URL(統一資源定位器)的HTML(超文本標記語言)指令，是用戶的瀏覽器將這些指令進行翻譯，并轉換為用戶可以瀏覽的方式，設鏈者并沒有對被鏈接的信息做任何形式的操作。而且，鏈接過程中，鏈接對象并不經過設鏈者的服務器而直接傳送給用戶的瀏覽器，因而設鏈者的計算機上也不會留下任何被鏈內容、即使是時間很短的“暫時復制件”。

基于以上分析，筆者認為，超鏈接不構成復制。如果一定要像一些學者所主張的，把這種暫時復制納入版權法的復制權保護范圍的話，只會制約網絡信息傳輸技術的效用。

2.與復制權密切相關的發行權和演繹權

發行權指權利人向公眾提供相當數量的作品復制件的行為。德國《版權與鄰接權法》第17條規定，發行權是指將作品之復制件提供給公眾或投入流通領域的權利。美國法中的發行實際上就是一般意義的出版，指通過銷售或其他轉移所有權的方式，或者以賃、租或借的方式公開提供作品之復制件。我國《著作權法實施條例》第5條規定，發行是指為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數量的作品復制件。既然發行是以復制為基礎的，那么由于超鏈接的復制侵權不能成立，超鏈接的發行侵權自然也不能成立。反過來，如果將超鏈接定性為發行，由于發行有兩種方式，要么是售、送等轉移所有權的方式，要么是租、賃、借等不轉移所有權、但在一定時間內轉移占有的方式。那超鏈接屬于其中哪一種呢?顯然，哪種都不屬于。實際上，我們可以將整個互聯網看作是一個美術展覽館，每個網站或是網頁就是展廳中一件展品，超鏈接就像展覽館中的導游，它按照用戶的要求將其帶到所需的展品面前，但它自己本身既沒有復制這件展品，也沒有以仿冒的展品展示給游客，至于游客自己是否采取什么不正當手段則不是導游的事了。

超鏈接是否侵犯演繹權?這在正常鏈的情況下答案非常肯定―――沒有，因為用戶看到的圖像沒有任何改變;但在設鏈者采取縱深鏈、視框技術后，用戶只能看到部分網頁或是網頁的部分內容，有人就對答案開始有所動搖，筆者認為本質上它還是沒有侵犯改編權。繼續舉美術館的例子，在縱深鏈情況下，超鏈接這個導游是直接把游客帶到了某一個展廳，而不是到美術館的大廳從前言介紹開始一個展廳一個展廳參觀下來。而視框鏈接則像一個免費導游，將游客帶到一個周圍由他張貼了公司信息或其他廣告的窗口前，讓游客透過窗口進行觀看。但無論是這兩種情況中的哪一種，原來的作品本身并沒有受到任何形式或內容上的改變。而根據定義，演繹系指基于對已有作品的某種形式的改變或某些要素的吸收而完成的創作，包括對已有作品的改編、翻譯、縮寫、擴充等。一來超鏈接本身就不可能形成復制件，二來即使是縱深鏈、視框鏈接也只是通過改變“導引控制”改變網頁的觀賞效果和順序罷了，而對網頁本身并未加以改動，所以它并不侵犯演繹權。

3.公開傳播權

這里的公開傳播是指除發行以外的其他傳輸，包括公開表演、公開展示、廣播、有線傳播等方式。向公眾傳播權是作者專有的以有線或無線方式向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品的權利(世界知識產權組織版權條約(1996)第8條)。網絡傳播究竟應當屬于表演、有線傳播抑或其他傳播方式，目前尚無定論。筆者認為，與廣播電視的現場直播相比，網絡傳播更具實時交互性，除去這種點對點(ondemand)特征外，網絡傳輸幾乎等同于現場直播。作為網絡傳輸的一種方式，超鏈接就具有了構成公開傳播的可能性。而且公開傳播并不以復制為基礎，是否侵權的認定也就不能像排除侵犯發行權那樣簡單，需要具體分析。

對于正常鏈，用戶在鏈接的導引下訪問被鏈對象時，就離開了設鏈者的網頁，用戶瀏覽器會清楚地顯示地址的變化。縱深鏈也一樣，用戶會看到瀏覽器顯示的被鏈地址，筆者將其歸入正常鏈。因此，這時的設鏈者還只是告訴你展品位置的小導游，至于展品是不是被搬動過或你能不能被允許看，那都與他無關。因此正常鏈沒有表演或播放被鏈對象，也就不應承擔相應的責任。

埋置鏈的情況有所不同：它是用戶看不到的，其瀏覽器地址的一欄提示的仍然是設鏈者的地址，被鏈對象則自動出現在設鏈者的網頁上，與網頁的實在材料毫無區別，實際上起到了公開傳播被鏈對象的作用。而根據版權法的規定，只要未經權利人許可，不論何種目的，都侵犯了廣播權等公開傳播權，因此如果未經允許設置埋置鏈，那就構成了侵權。

視框鏈接也是一樣，它實際上是埋置鏈的高級形式，比普通埋置鏈多了幾個框，用戶雖然能在框中看到被鏈對象，但是并不知道這些內容不屬于設鏈人，也就是說版權材料在設鏈者的網頁被播放給用戶了，因而設鏈者也侵犯了版權人的公開傳播權。