《刑法》第六十七條第一款規(guī)定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。”《刑法》第六十七條第二款規(guī)定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”

然而在司法實踐中，就自首的認定仍然時常會發(fā)生爭議，特別是在以下十個方面：

一、“雙規(guī)”期間供述罪行的，能否成立自首

行為人主動向紀委投案或者因形跡可疑被紀委盤問教育后如實交代本人犯罪行為的，應當認定為自首，這一點實踐中一般不存在疑議。但行為人被紀委“雙規(guī)”后被迫如實交代自己的犯罪行為的，是否應認定為自首，則有不同意見。

對這種情況原則上應當認定為自首。理由如下：

1、雙規(guī)期間供述罪行符合自首的成立條件。根據(jù)《刑法》第六十七條的規(guī)定“要成立自首，必須具備兩個條件：一是自動投案;二是如實供述自己的罪行。

2、“雙規(guī)”不屬于司法機關的強制措施。根據(jù)《行政監(jiān)察法》第二十條第三項規(guī)定的“責令有違反行政紀律嫌疑的人員在指定的時間、地點就調(diào)查事項涉及的問題作出解釋和說明，但是不得對其實行拘禁或者變相拘禁”，以及《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關案件檢查工作條例》第二十八條第三項規(guī)定的“要求有關人員在規(guī)定的時間、地點就案件所涉及的問題作出說明”，是國家法律和黨內(nèi)法規(guī)規(guī)定的紀檢監(jiān)察機關查處黨紀、政紀案件的必要措施。

實踐中，紀委在查處案件時，有可能已經(jīng)掌握了一定的犯罪線索和證據(jù)，基本上可以認定行為人實施了犯罪行為。由于行為人的犯罪事實已為紀委所掌握，行為人又是一般性地承認紀委所指證的犯罪事實，并未供述新的犯罪事實的，所以只能算是坦白，不能認定為自首。還有這樣一種情況，即當紀委發(fā)現(xiàn)所查處的特定案件有可能構成重大犯罪時，往往會同公安、檢察等司法機關對案件展開調(diào)查，當對行為人適用司法強制措施后，行為人被迫承認犯罪事實的，則不應認定為自首。

二、勞動教養(yǎng)期間供述罪行的，能否成立自首

勞動教養(yǎng)是指國家勞動教養(yǎng)機關機關依照勞動教養(yǎng)法規(guī)的規(guī)定，對違反治安管理、屢教不改，或者有輕微犯罪行為，不夠或不需要給以刑罰處罰，而又符合勞動教養(yǎng)條件的人，采取限制其人身自由、進行強制性教育改造的治安行政處罰措施。

根據(jù)《勞動教養(yǎng)試行辦法》的規(guī)定，勞動教養(yǎng)的對象是違反治安管理法規(guī)，屢教不改的人，或者是有輕微的犯罪行為，但尚不夠被追究刑事責任，又符合勞動教養(yǎng)條件的人。

勞動教養(yǎng)措施畢竟只是一種行政處罰，它既不同于司法強制措施，也不同于刑罰處罰。行為人的人身自由雖然受到一定的限制，但其意志是自由的，也沒有罪行被他人發(fā)覺的現(xiàn)實“危險”。因此，行為人在勞動教養(yǎng)期間供述本人罪行的，包括對勞動教養(yǎng)原因的事實作出重大更正和補充，以致有適用刑罰必要的，都應認定為自首。

三、翻供后，能否成立自首

實踐中常常發(fā)生這樣的情況，即有的犯罪行為人主動投案后，在前一訴訟階段尚能如實供述本人的罪行，但在隨后的訴訟階段，如審查起訴階段、一審階段、二審階段等，由于畏懼嚴厲的刑罰或者受到他人不當教唆等原因，思想上又出現(xiàn)反復，以致又推翻原來的供述。對于這種情況，只要其他證據(jù)確實充分，足以證明行為人實施了指控的犯罪行為的，就應當對其定罪處罰。但行為人先前的主動投案并如實供述行為能否認定為自首，則有不同意見。

原則上只要行為人在任一訴訟階段有推翻原供、拒不承認本人罪行行為的，即不應以自首認定;只有行為人在整個訴訟階段自始至終如實供述本人罪行的，方可以自首認定。因為行為人只要有一次翻供行為，就表明其并沒有悔罪之心，其主觀惡性并沒有真正消除或者減弱，對其從輕處罰的法律基礎已經(jīng)消失。

另外，司法機關還得耗費大量的人力、物力、財力去挖掘搜集其他證據(jù)來證明行為人犯罪的成立，因而自首的客觀效果亦不復存在。鑒于行為人先前的供述行為沒有保持必要的延續(xù)性，其積極效果已被其后的翻供行為所抵銷，因此，自然就沒有適用自首的余地。當然，行為人翻供后，司法機關經(jīng)過偵查，沒有找到其他充分的證據(jù)來證明行為人實施了犯罪行為，而行為人重新又如實供述的(包括在二審述)，則仍應認定為自首。

四、供述同種罪行的，能否成立余罪自首

根據(jù)《解釋》的規(guī)定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以余罪自首論;屬同種罪行的，則以坦白論。但是，具體適用這一規(guī)定時仍時有爭議，焦點在于行為人供述的罪行與判決已確定或者司法機關已掌握的罪行是同種罪行的，應否認定為自首。

從法理上講，供述同種罪行的應當予以認定。理由是：

1、這一解釋與法律規(guī)定不符。從《刑法》第六十七條第二款的規(guī)定來看，僅是規(guī)定余罪自首必須是司法機關還未掌握的“其他罪行”，即司法機關還沒有發(fā)現(xiàn)的罪行，并沒有限定行為人供述的罪行必須是異種罪行。《解釋》將其限定為同種罪行，顯然縮小了余罪自首的成立范圍，不利于對被告人權益的保護。從刑法解釋的一般原理來看，對某個條款、字詞等無論是作擴張解釋還是限制解釋，都必須是有利于被告人的。這一解釋違反了基本規(guī)則，屬不當解釋。

2、這一解釋沒有準確把握自首行為的實質(zhì)。自首行為的意義在于行為人的主動供述行為既免除了司法機關為偵破查明案情所需的大量時間、精力和財力，從而節(jié)約有限的司法資源，又反映出行為人主觀上的認罪服法及人身危險性的消除或減弱。行為人所供述的罪行是同種罪行還是異種罪行，是供述罪行與先前罪行是否具有同一性、耦合性的問題，并不是供述行為本身是否成立的問題，更與所供述罪行的性質(zhì)、情節(jié)、社會危害性等因素無關。既然行為的性質(zhì)是一樣的，處理上就不應區(qū)別對待。

3、《解釋》作坦白處理對行為人合法權益的保護不夠完整。因為坦白是一種酌定情節(jié)，司法機關可以考慮從輕處罰，也可以考慮不予以從輕處罰。

4、這一規(guī)定使認定自首會受司法人員主觀意志的影響。定罪是主觀對客觀進行判斷的一種活動，其結論難免帶有個人意志色彩。但是，將是否是自首與罪行的類型聯(lián)系起來，則會導致不恰當?shù)慕Y果。

5、這一解釋不利于刑法理論的創(chuàng)新。因為行為人在服刑期間供述同種罪行，尚可先對新罪適用自首的規(guī)定判處刑罰，再按照《刑法》第70條的規(guī)定將前后兩個判決所判處的刑罰進行并罰。但行為人在被采取強制措施期間供述同種罪行適用自首則存有困難，因為司法慣例是判決宣告前對同種數(shù)罪不適用數(shù)罪并罰，而是作為一罪處理。

五、“形跡可疑”型自首的認定

一般認為，“形跡可疑”被有關組織查詢表現(xiàn)為，公安機關、人民檢察院、保安部門或其他有關組織在沒有掌握犯罪的基本事實或者根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不足以斷定某人實施了某種犯罪時，僅憑工作經(jīng)驗或個別線索對被懷疑對象進行的詢問或調(diào)查。司法實踐中認定“形跡可疑”型的自首，關鍵要分析兩點：一是司法機關是否掌握了行為人犯罪的一定證據(jù)或者線索;二是行為人當時不如實交代，能否作出合理解釋。

六、“犯罪后滯留現(xiàn)場”是否視為自動投案行為

實踐中，有的行為人犯罪后未逃離而是滯留在作案現(xiàn)場，由此被公安機關捕獲。作案后未逃離現(xiàn)場，亦未對抗警方的抓捕，在客觀上便于司法機關追究刑事責任，到案后亦如實交代了犯罪事實，故基本符合自首的立法意圖。同時，從另一角度來看，與逃離現(xiàn)場后主動投案供述者屬典型的自首相比較，未逃離現(xiàn)場并配合、服從警方要求就擒者，其主動接受審判的傾向性更明顯，自然不影響自首性質(zhì)的認定。

七、如何界定主動投案后的辯解與翻供

司法實踐中，犯罪分子投案自首后，在庭審中往往會將故意犯罪辯解為過失犯罪，或者辯解為主觀上無犯罪意圖。對犯罪分子的這種行為，是繼續(xù)認定自首情節(jié)，還是認定其是在翻供，這也是司法實踐中經(jīng)常遇見的問題。翻供是為了逃脫罪責，是犯罪分子在沒有任何法律、事實、證據(jù)方面的依據(jù)時否定自己的罪行。

犯罪分子如果翻供，就會喪失“如實供述自己罪行”的要件，從而不能成立自首。但這里需將正當辯解和翻供區(qū)別開來，正當辯解是被告人對自己行為的性質(zhì)、犯罪情節(jié)、定罪量刑的證據(jù)等發(fā)表看法，而非否定其所實施的客觀行為，與翻供有著本質(zhì)的區(qū)別。

也正是基于上述原因，《最高人民法院關于被告人對行為性質(zhì)的辯解是否影響自首成立問題的批復》明確指出，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。被告人對行為性質(zhì)的辯解不影響自首的成立。

八、對象犯之間的自首與立功

關于對象犯的自首和立功問題，一般認為，當行為人如實交代自己的犯罪行為時，必然牽涉到對象犯的犯罪行為，這種交代行為仍然屬于如實交代自己罪行的范疇，不能認定為有立功表現(xiàn)。

九、紀檢調(diào)查期間交代問題是否認定為自首

對于在紀檢監(jiān)察機關采取調(diào)查措施后如實交代自己問題的，司法實踐中大多都認定為自首。但也不可一概而論，應視具體情況具體分析。實踐中，不少調(diào)查雖然名義上是由紀檢監(jiān)察機關執(zhí)行，實際是抽調(diào)檢察機關、法院的工作人員組成的聯(lián)合專案組負責調(diào)查，并且采取調(diào)查措施之前，有關機關一般均已掌握了被查處人一定的犯罪事實及證據(jù)。

紀檢監(jiān)察機關事先已經(jīng)掌握有關事實和證據(jù)，對被查處人采取調(diào)查措施后，被查處人在向其出示有關證據(jù)后，才交代犯罪事實的，當然不能認定為自首。紀檢監(jiān)察機關事先掌握的有關事實和證據(jù)經(jīng)查不實，被查處人在調(diào)查期間主動交代了其他不為所知的犯罪事實，此種情形符合投案自首的條件，應認定為自首。被查處人在調(diào)查期間，除了如實交代紀檢監(jiān)察機關已經(jīng)掌握的犯罪事實外，還主動交代了與紀檢監(jiān)察機關掌握的不同種罪的犯罪事實，則應當認定為自首。如系同種罪行的，則不能認定為自首。

十、二審期間的自首認定

二審期間的自首認定應嚴格遵循依法原則和上訴不加刑原則。依法原則要求嚴格依照刑法及有關司法解釋的規(guī)定認定自首。因此，被告人一審階段始終翻供，二審期間又如實供述的，二審法院不能再認定為自首。反之，被告人一審階段符合自動投案、如實供述條件而被認定為自首，即便在二審期間翻供的，二審法院也不能改變對自首的認定。因為一審判決認定被告人自首符合法律規(guī)定，而二審期間受上訴不得加重對被告人刑罰的規(guī)定限制，故改變對自首的認定沒有實際意義。