天津市高級(jí)人民法院民事判決書(shū)

（2017）津民終585號(hào)

上訴人（原審被告）：漯河市多利多食品有限公司，住所地河南省漯河市郾城區(qū)107國(guó)道孟平鐵路立交橋北400米處。

法定代表人：趙春香，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：林中華，男，該公司員工。

上訴人（原審被告）：漯河市高旗生物科技有限公司，住所地河南省漯河市淞江產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)龍江路西段。

法定代表人：羅新民，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：趙赟，河南許慎律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：河北養(yǎng)元智匯飲品股份有限公司，住所地河北省衡水經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)北區(qū)新區(qū)六路南、滏陽(yáng)四路以西。

法定代表人：姚奎章，董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：熊剛，北京志霖（天津）律師事務(wù)所律師。

原審被告：河南叮當(dāng)牛食品有限公司，住所地河南省漯河市郾城區(qū)緯九路一號(hào)。

法定代表人：石建軍，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：田連營(yíng)，男，該公司員工。

原審被告：天津市靜海縣佳潤(rùn)百貨超市，住所地天津市靜海區(qū)大邱莊鎮(zhèn)黃山路東段。

負(fù)責(zé)人：劉娜，該超市經(jīng)營(yíng)者。

上訴人漯河市多利多食品有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)多利多公司）、漯河市高旗生物科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)高旗公司）因與被上訴人河北養(yǎng)元智匯飲品股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)養(yǎng)元公司）及原審被告河南叮當(dāng)牛食品有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)叮當(dāng)牛公司）、天津市靜海縣佳潤(rùn)百貨超市（以下簡(jiǎn)稱(chēng)佳潤(rùn)超市）侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案，不服天津市第一中級(jí)人民法院（2017）津01民初186號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人多利多公司的委托訴訟代理人林中華，上訴人高旗公司的委托訴訟代理人趙赟，被上訴人養(yǎng)元公司的委托訴訟代理人熊剛，原審被告叮當(dāng)牛公司的委托訴訟代理人田連營(yíng)到庭參加訴訟。原審被告佳潤(rùn)超市經(jīng)傳票傳喚無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

上訴人多利多公司上訴請(qǐng)求：1.撤銷(xiāo)天津市第一中級(jí)人民法院(2017)津01民初186號(hào)民事判決；2.駁回被上訴人養(yǎng)元公司的全部訴訟請(qǐng)求；3.被上訴人養(yǎng)元公司承擔(dān)本案一審、二審全部訴訟費(fèi)用。事實(shí)和理由：一、一審法院違反法定程序。（一）管轄權(quán)。養(yǎng)元公司于2016年11月30日向四川省德陽(yáng)市中級(jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱(chēng)德陽(yáng)中院）起訴，德陽(yáng)中院于2017年1月4日受理，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)民事訴訟法)第三十五條、第三十六條、第一百二十四條、第一百二十七條的規(guī)定，本案糾紛應(yīng)由最先立案的德陽(yáng)中院管轄本案。多利多公司在應(yīng)訴時(shí)提交了答辯狀和管轄權(quán)異議申請(qǐng)書(shū)，法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，一審法院不予審查違反法律規(guī)定。（二）一審法院違反告知義務(wù)。根據(jù)民事訴訟法第一百二十八條規(guī)定，合議庭組成人員確定后，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)告知當(dāng)事人，而一審法院開(kāi)庭時(shí)才宣布合議庭組成人員，剝奪了多利多公司的相關(guān)訴訟權(quán)利。請(qǐng)二審法院調(diào)查一審合議庭組成人員史會(huì)明是否與養(yǎng)元公司代理人熊剛有同學(xué)或校友關(guān)系。二、一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。（一）一審判決認(rèn)定核桃乳與植物蛋白飲料屬于同一類(lèi)產(chǎn)品，認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。植物蛋白飲料核桃乳不是養(yǎng)元公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品，六個(gè)核桃在植物蛋白飲料上使用，不是注冊(cè)商標(biāo)的使用，不受商標(biāo)法的保護(hù)。一審法院創(chuàng)造同一類(lèi)產(chǎn)品的概念，認(rèn)定核桃乳與植物蛋白飲料屬于同一類(lèi)產(chǎn)品，無(wú)法律依據(jù)。國(guó)家對(duì)植物蛋白飲料核桃乳和植物飲料已經(jīng)分別制定出了不同的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，于2015年12月1日正式實(shí)施。百度百科中，植物飲料是以植物或植物提取物為原料，經(jīng)加工發(fā)酵制成的飲料制品；植物蛋白飲料是以植物果仁、果肉及大豆為原料，經(jīng)加工、調(diào)配后，再經(jīng)高壓殺菌或無(wú)菌包裝制得的乳狀飲料。國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)定義的核桃乳為以核桃仁為原料，可添加食品輔料、食品添加劑，經(jīng)加工調(diào)配后制得的植物蛋白飲料。植物飲料不是植物蛋白飲料，也不是核桃乳，二者工藝、加工對(duì)象和國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)均有區(qū)別。（二）一審判決認(rèn)定六個(gè)核桃商標(biāo)為河北省著名商標(biāo)錯(cuò)誤。《河北省著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)條例》第八條規(guī)定，申請(qǐng)認(rèn)定著名商標(biāo)的條件之一是該商標(biāo)自核準(zhǔn)注冊(cè)之日起連續(xù)使用期滿(mǎn)三年，河北省工商行政管理局于2012年5月21日認(rèn)定第5127315號(hào)商標(biāo)為河北省著名商標(biāo)，違反上述規(guī)定。一審判決無(wú)視該規(guī)定，認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。（三）一審判決認(rèn)定六個(gè)核桃在中央電視臺(tái)綜合電視局新聞投放廣告錯(cuò)誤，相關(guān)合同中或者沒(méi)有提及六個(gè)核桃，或者提到的是養(yǎng)元六個(gè)核桃乳。（四）一審判決中對(duì)包裝袋、包裝箱、易拉罐的外觀描述與本案無(wú)關(guān)。（五）一審判決關(guān)于六個(gè)石磨核桃系商標(biāo)性使用的認(rèn)定錯(cuò)誤，應(yīng)為描述性使用。（六）一審法院遺漏多利多公司提交的第二、第三組證據(jù)。第三組證據(jù)中的第1、2項(xiàng)是關(guān)于養(yǎng)元公司2012年銷(xiāo)售額的，相差六億多人民幣，應(yīng)該至少有一組數(shù)據(jù)是假的；第三組證據(jù)中的第3、4項(xiàng)針對(duì)著名商標(biāo)，一審認(rèn)定六個(gè)核桃系著名商標(biāo)違反法律規(guī)定。三、一審判決適用法律錯(cuò)誤。（一）商標(biāo)法未規(guī)定同類(lèi)產(chǎn)品侵權(quán)情形。（二）注冊(cè)在同一類(lèi)商品上的相同、近似標(biāo)志不構(gòu)成商標(biāo)近似和商標(biāo)侵權(quán)。四、多利多公司不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。六個(gè)核桃商標(biāo)在核桃乳植物蛋白飲料上沒(méi)有注冊(cè)，沒(méi)有在核準(zhǔn)商品上使用。依據(jù)商標(biāo)法第六十四條第一款規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實(shí)際使用過(guò)注冊(cè)商標(biāo)，多利多公司不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。五、本案的六個(gè)核桃與六個(gè)石磨核桃不構(gòu)成近似。根據(jù)商標(biāo)法第五十六條規(guī)定，多利多公司是描述性使用，沒(méi)有侵害注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。依據(jù)商標(biāo)法第五十九條，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)商標(biāo)法司法解釋?zhuān)┑诰艞l、第十條規(guī)定，六個(gè)核桃與六個(gè)石磨核桃整體、局部比對(duì)都不構(gòu)成近似。

上訴人高旗公司上訴請(qǐng)求：撤銷(xiāo)天津市第一中級(jí)人民法院(2017)津01民初186號(hào)民事判決，駁回養(yǎng)元公司對(duì)高旗公司的訴訟請(qǐng)求。事實(shí)與理由：一、高旗公司沒(méi)有實(shí)施商標(biāo)法第五十七條規(guī)定的侵害商標(biāo)權(quán)行為。高旗公司是飲料產(chǎn)品生產(chǎn)者，飲料本身不涉及商標(biāo)侵權(quán)的問(wèn)題，高旗公司不生產(chǎn)飲料罐體、瓶體、飲料箱等外包裝，飲料罐體、飲料箱等涉及侵犯商標(biāo)權(quán)的外包裝并非高旗公司生產(chǎn)，高旗公司沒(méi)有義務(wù)和能力審查多利多公司的飲料罐、飲料箱等是否侵權(quán)，故高旗公司沒(méi)有實(shí)施、也沒(méi)有故意幫助多利多公司實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)行為，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。二、在一審?fù)徶校嗬喙久鞔_認(rèn)可高旗公司是代加工飲料，罐體和外包裝都是多利多公司自行生產(chǎn)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)民事訴訟法＞的解釋》第九十二條規(guī)定，高旗公司不需要繼續(xù)舉證，養(yǎng)元公司有義務(wù)舉證高旗公司生產(chǎn)包裝、罐體，故一審判決認(rèn)為高旗公司辯稱(chēng)僅生產(chǎn)飲料不生產(chǎn)罐體，經(jīng)法院要求沒(méi)提供與多利多公司委托合同等證據(jù)，故不予支持，據(jù)此判決高旗公司侵權(quán)，是錯(cuò)誤的。

被上訴人養(yǎng)元公司辯稱(chēng)，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，請(qǐng)求駁回上訴人的上訴請(qǐng)求。

養(yǎng)元公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令各被告立即停止侵犯養(yǎng)元公司注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為；2.判令四被告共同賠償養(yǎng)元公司經(jīng)濟(jì)損失50萬(wàn)元（包括合理開(kāi)支）；3.本案訴訟費(fèi)用由四被告承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：養(yǎng)元公司于1997年9月24日成立，注冊(cè)資本49500萬(wàn)元，經(jīng)營(yíng)范圍為生產(chǎn)飲料（蛋白飲料類(lèi)）；生產(chǎn)罐頭（其他罐頭）；核桃仁、機(jī)械設(shè)備的進(jìn)出口；核桃仁預(yù)處理。養(yǎng)元公司系第5127315號(hào)“六個(gè)核桃”（豎排）文字商標(biāo)、第10833322號(hào)“六個(gè)核桃”（豎排）文字商標(biāo)、第10833342號(hào)“六個(gè)核桃”（橫排）文字商標(biāo)的注冊(cè)人。其中第5127315號(hào)“六個(gè)核桃”文字商標(biāo)，核定使用商品為第32類(lèi)的無(wú)酒精飲料、植物飲料等，注冊(cè)有效期為2009年6月28日至2019年6月27日；第10833322號(hào)“六個(gè)核桃”文字商標(biāo)，核定使用商品為第32類(lèi)的植物飲料、無(wú)酒精飲料、花生乳等，注冊(cè)有效期為2013年11月7日至2023年11月6日；第10833342號(hào)“六個(gè)核桃”文字商標(biāo)，核定使用商品類(lèi)別為第32類(lèi)的植物飲料、無(wú)酒精飲料、花生乳等，注冊(cè)有效期為2014年1月7日至2024年1月6日。

2012年12月，河北省工商行政管理局認(rèn)定養(yǎng)元公司使用在無(wú)酒精飲料、植物飲料商品上的“六個(gè)核桃”注冊(cè)商標(biāo)為河北省著名商標(biāo)（證書(shū)有效期三年）。2015年6月5日，國(guó)家工商總局商標(biāo)局認(rèn)定，養(yǎng)元公司使用在第32類(lèi)無(wú)酒精飲料、植物飲料商品上的“六個(gè)核桃”注冊(cè)商標(biāo)為馳名商標(biāo)。

2010年11月起，養(yǎng)元公司對(duì)其生產(chǎn)的“六個(gè)核桃”核桃乳產(chǎn)品，在中央電視臺(tái)的綜合、綜藝、電視劇、新聞等頻道陸續(xù)投放廣告。

多利多公司2015年7月20日成立，注冊(cè)資本200萬(wàn)元，經(jīng)營(yíng)范圍為飲料生產(chǎn)、銷(xiāo)售。叮當(dāng)牛公司2005年9月21日成立，注冊(cè)資本2000萬(wàn)元，經(jīng)營(yíng)范圍為飲料（茶飲料、果汁及蔬菜汁類(lèi)、蛋白飲料類(lèi)、其他飲料類(lèi)）生產(chǎn)、銷(xiāo)售等。高旗公司2013年8月29日成立，注冊(cè)資本3500萬(wàn)元，經(jīng)營(yíng)范圍為生物技術(shù)研究（非研制），預(yù)包裝食品批發(fā)，飲料的生產(chǎn)及銷(xiāo)售。佳潤(rùn)超市系個(gè)體工商戶(hù)，2005年9月9日成立，經(jīng)營(yíng)范圍為日用百貨、乳制品零售等。

第16028560號(hào)“六個(gè)石磨”文字商標(biāo)的注冊(cè)人為石家莊葫蘆娃食品有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)葫蘆娃公司），核定使用商品類(lèi)別為第32類(lèi)的啤酒、無(wú)酒精果汁飲料、乳清飲料、果汁、水（飲料）、蘇打水、無(wú)酒精飲料、乳酸飲料（果制品、非奶）、植物飲料、米制飲料。2016年4月1日，葫蘆娃公司授權(quán)多利多公司獨(dú)占使用該商標(biāo)，許可使用期限為2016年4月1日至2018年3月31日。

2016年12月6日，天津市靜海公證處公證員和工作人員與養(yǎng)元公司的工作人員在天津市靜海區(qū)的佳潤(rùn)超市等處購(gòu)買(mǎi)被控侵權(quán)產(chǎn)品三箱。養(yǎng)元公司支付公證費(fèi)2100元，購(gòu)物費(fèi)174元。

經(jīng)當(dāng)庭核對(duì)，經(jīng)過(guò)公證的被控侵權(quán)產(chǎn)品外部為紙質(zhì)包裝袋、中間為包裝箱、每箱有16罐240毫升裝的被控侵權(quán)產(chǎn)品。包裝袋前后兩面相同，主要內(nèi)容為：左上角為橫排“六個(gè)石磨”的注冊(cè)商標(biāo)；主體部分為豎排“六個(gè)石磨核桃”字樣，“六個(gè)石磨核桃”字樣左側(cè)為“古法‘石磨’工藝”字樣，右側(cè)為“升級(jí)版”、“核桃乳”字樣；其中“六個(gè)石磨核桃”字樣居中且字體較大，其余字體較小。包裝袋左右兩側(cè)相同，主體部分有較大的“六個(gè)石磨核桃”字樣。包裝箱上面左上角有橫排“六個(gè)石磨核桃”字樣，該字樣下面為“核桃乳”、“升級(jí)版”字樣；再下有石磨的圖形和“石磨的更好喝”字樣；中間為被控侵權(quán)產(chǎn)品的罐體圖，罐體上主要字體為“六個(gè)石磨核桃”；右側(cè)豎排有“古法‘石磨’工藝”字樣。包裝箱前后兩面相同，主要內(nèi)容為：左上角為橫排“六個(gè)石磨”的注冊(cè)商標(biāo)；主體部分為橫排“六個(gè)石磨核桃”字樣，“六個(gè)石磨核桃”字樣下面為“核桃乳”、“升級(jí)版”字樣；其中“六個(gè)石磨核桃”字樣居中且字體較大，其余字體較小。包裝箱左右兩側(cè)相同，主要內(nèi)容為：左上角為橫排“六個(gè)石磨”的注冊(cè)商標(biāo)；主體部分為橫排“六個(gè)石磨核桃”字樣；“六個(gè)石磨核桃”字樣右上角為“升級(jí)版”字樣；“六個(gè)石磨核桃”字樣下放有石磨的圖形和“古法‘石磨’工藝”字樣；其中“六個(gè)石磨核桃”字樣居上且字體較大，其余字體較小。包裝箱下面主要有產(chǎn)品名稱(chēng)、配料、營(yíng)養(yǎng)成分，以及商標(biāo)持有人、產(chǎn)品出品人、制造商信息，主要內(nèi)容顯示：“六個(gè)石磨”注冊(cè)商標(biāo)的持有人為葫蘆娃公司，出品商為多利多公司，制造商分別為叮當(dāng)牛公司（LN）、高旗公司（LG）；罐體上注明的多利多公司、叮當(dāng)牛公司、高旗公司的地址與其各自營(yíng)業(yè)執(zhí)照一致，生產(chǎn)許可證編號(hào)與多利多公司、叮當(dāng)牛公司和高旗公司的生產(chǎn)許可證編號(hào)一致。被控侵權(quán)產(chǎn)品罐體分三個(gè)部分，其中兩個(gè)部分相同，其內(nèi)容的具體情況與包裝袋前后兩面基本相同，有“六個(gè)石磨”的注冊(cè)商標(biāo)，以及“六個(gè)石磨核桃”、“升級(jí)版”、“古法‘石磨’工藝”、“石磨的更好喝”等字樣；其中“六個(gè)石磨核桃”字樣居中且字體較大，其余字體較小。罐體的另一部分為產(chǎn)品的名稱(chēng)、配料、營(yíng)養(yǎng)成分，以及商標(biāo)持有人、產(chǎn)品出品人、制造商信息，內(nèi)容與包裝箱下面的相關(guān)內(nèi)容一致。另，被控侵權(quán)產(chǎn)品罐體上生產(chǎn)日期部分的備注字母均為“LG”。

養(yǎng)元公司陳述為本案支付律師費(fèi)1萬(wàn)元，但未提供委托代理合同。

一審?fù)徶校B(yǎng)元公司提供漯河市工商行政管理局2016年12月29日作出漯工商強(qiáng)字[2016]12-29號(hào)實(shí)施行政強(qiáng)制措施決定書(shū)的復(fù)印件，該決定書(shū)注明查封多利多公司已灌裝的“六個(gè)石磨核桃”240毫升裝的產(chǎn)品，其中10罐裝的4800箱；16罐裝的550箱；空罐42萬(wàn)罐。多利多公司質(zhì)證認(rèn)為該證據(jù)系復(fù)印件，無(wú)法核實(shí)，對(duì)其真實(shí)性不予認(rèn)可。因多利多公司系該行政行為的相對(duì)人，法庭當(dāng)庭要求多利多公司核實(shí)漯河市工商行政管理局是否采取了行政強(qiáng)制措施，是否給予了行政處罰。多利多公司未予明確答復(fù)，僅在書(shū)面代理詞中表示“養(yǎng)元公司向工商局投訴、法院起訴的行為對(duì)多利多公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)造成了嚴(yán)重影響”。

一審法院另查明，一審法院于2017年4月5日向多利多公司郵寄送達(dá)了民事起訴狀副本、應(yīng)訴通知書(shū)、舉證通知書(shū)、開(kāi)庭傳票等訴訟材料；收件人地址與多利多公司的注冊(cè)地址、多利多公司在訴訟期間提供的訴訟材料上注明的公司地址一致。郵遞查詢(xún)單顯示多利多公司2017年4月8日簽收該郵件。一審法院2017年5月22日對(duì)本案進(jìn)行公開(kāi)開(kāi)庭審理時(shí)，多利多公司當(dāng)庭提出管轄權(quán)異議，并提交書(shū)面申請(qǐng)書(shū)。一審法院認(rèn)為，民事訴訟法第一百二十七條規(guī)定，“人民法院受理案件后，當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。”民事訴訟法第一百二十五條規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十五日內(nèi)提出答辯狀。因此，一審法院認(rèn)為，多利多公司提出管轄權(quán)異議的時(shí)間超過(guò)了法定期限。一審法院根據(jù)上述法律規(guī)定，當(dāng)庭向多利多公司釋明，對(duì)多利多公司管轄權(quán)異議不予審查。

一審法院認(rèn)為，根據(jù)民事訴訟法第二十一條的規(guī)定，“對(duì)法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。同一訴訟的幾個(gè)被告住所地、經(jīng)常居住地在兩個(gè)以上人民法院轄區(qū)的，各該人民法院都有管轄權(quán)。”在本案中，被告之一的佳潤(rùn)超市的住所地在一審法院轄區(qū)，且本案系侵害商標(biāo)權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，屬于一審法院審理第一審民商事案件的范圍。因此，一審法院對(duì)本案有管轄權(quán)。

一審法院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要有以下幾點(diǎn)：一是被控侵權(quán)產(chǎn)品是否是多利多公司、叮當(dāng)牛公司、高旗公司生產(chǎn)；二是被控侵權(quán)產(chǎn)品是否侵犯了養(yǎng)元公司的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)；三是各被告是否均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；四是各被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的形式及賠償數(shù)額。

關(guān)于被控侵權(quán)產(chǎn)品是否為多利多公司、叮當(dāng)牛公司、高旗公司生產(chǎn)的問(wèn)題，一審法院認(rèn)為，多利多公司雖當(dāng)庭表示不能確定養(yǎng)元公司購(gòu)買(mǎi)的被控侵權(quán)產(chǎn)品是否其公司生產(chǎn)，但其認(rèn)可生產(chǎn)過(guò)同樣產(chǎn)品，且本案被控侵權(quán)產(chǎn)品系養(yǎng)元公司通過(guò)正當(dāng)渠道購(gòu)買(mǎi)，被控侵權(quán)產(chǎn)品上的相關(guān)信息均為多利多公司和高旗公司的真實(shí)信息，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品系多利多公司和高旗公司生產(chǎn)。被控侵權(quán)產(chǎn)品上雖然注明了叮當(dāng)牛公司為制造商之一，但其生產(chǎn)備注字母為“LN”，因養(yǎng)元公司提供的證據(jù)中被控侵權(quán)產(chǎn)品罐體上生產(chǎn)日期部分的備注字母為“LG”，不能認(rèn)定叮當(dāng)牛公司實(shí)施了生產(chǎn)行為。綜上，一審法院認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品系多利多公司和高旗公司生產(chǎn)。

關(guān)于被控侵權(quán)產(chǎn)品是否侵犯了養(yǎng)元公司的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的問(wèn)題，一審法院認(rèn)為商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)經(jīng)依法注冊(cè)的商標(biāo)享有的專(zhuān)用權(quán)受法律保護(hù)。養(yǎng)元公司持有的“六個(gè)核桃”和多利多公司享有使用權(quán)的“六個(gè)石磨”注冊(cè)商標(biāo)均為經(jīng)過(guò)合法注冊(cè)的商標(biāo)，現(xiàn)在仍在注冊(cè)有效期限內(nèi)，其商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)；但商標(biāo)持有人和使用人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)規(guī)范使用商標(biāo)。

根據(jù)商標(biāo)法第四十八條的規(guī)定，“本法所稱(chēng)商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為。”在本案中，雖然被控侵權(quán)產(chǎn)品包裝上注明了“六個(gè)石磨”的注冊(cè)商標(biāo)，但被控侵權(quán)產(chǎn)品的包裝袋、包裝箱和罐體上，顯著位置和較大字體的均為“六個(gè)石磨核桃”字樣，且“六個(gè)石磨”與“核桃”排列緊密無(wú)間隔、字體相同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用的“六個(gè)石磨核桃”系商標(biāo)性使用。

根據(jù)商標(biāo)法第五十七條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)的規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，或者銷(xiāo)售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的商品的，均構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為。在本案中，被控侵權(quán)產(chǎn)品為核桃乳，與“六個(gè)核桃”注冊(cè)商標(biāo)核準(zhǔn)使用的植物飲料系同一類(lèi)產(chǎn)品，因此判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品是否侵犯了養(yǎng)元公司的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的關(guān)鍵在于其產(chǎn)品上“六個(gè)石磨核桃”與養(yǎng)元公司的“六個(gè)核桃”注冊(cè)商標(biāo)是否近似，是否容易導(dǎo)致混淆。

根據(jù)商標(biāo)法司法解釋第九條、第十條的規(guī)定，在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中，判定被控侵權(quán)商標(biāo)與主張權(quán)利的注冊(cè)商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)視所涉商標(biāo)或其構(gòu)成要素的顯著程度、市場(chǎng)知名度等具體情況，在考慮和對(duì)比文字的字形、讀音和含義，圖形的構(gòu)圖和顏色，或者各構(gòu)成要素的組合結(jié)構(gòu)等基礎(chǔ)上，對(duì)其整體或者主要部分是否具有混淆可能性進(jìn)行綜合判斷。“六個(gè)核桃”注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)過(guò)養(yǎng)元公司的長(zhǎng)期使用和廣泛宣傳，已經(jīng)在相關(guān)公眾中具有較高的知名度，具有較強(qiáng)顯著性。在本案中，“六個(gè)石磨核桃”與“六個(gè)核桃”文字基本相同，且在“六個(gè)石磨核桃”字樣一側(cè)還有“升級(jí)版”、“古法‘石磨’工藝”、“石磨的更好喝”等字樣，從普通消費(fèi)者的一般認(rèn)知角度出發(fā)，在其購(gòu)買(mǎi)商品時(shí)，施以一般消費(fèi)者的注意力的情況下，容易使普通消費(fèi)者誤認(rèn)為“六個(gè)石磨核桃”產(chǎn)品與“六個(gè)核桃”產(chǎn)品具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，擁有同一生產(chǎn)廠商，且“六個(gè)石磨核桃”產(chǎn)品系“六個(gè)核桃”產(chǎn)品的升級(jí)版。綜上，在被控侵權(quán)產(chǎn)品使用的“六個(gè)石磨核桃”字樣系商標(biāo)性使用，與“六個(gè)核桃”商標(biāo)使用在同一類(lèi)商品上，與“六個(gè)核桃”商標(biāo)相似，容易引起消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品來(lái)源產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，侵犯了原告對(duì)“六個(gè)核桃”注冊(cè)商標(biāo)的專(zhuān)用權(quán)。

關(guān)于各被告是否均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的問(wèn)題，一審法院認(rèn)為，根據(jù)被控侵權(quán)產(chǎn)品包裝上注明的信息和當(dāng)事人陳述，多利多公司系被控侵權(quán)產(chǎn)品的出品商，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆，并且銷(xiāo)售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的商品，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。高旗公司雖辯稱(chēng)其僅生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品中的飲料，未曾見(jiàn)到過(guò)罐體，但是經(jīng)法庭要求，其未提供其與多利多公司之間的委托合同以及證明其陳述的相關(guān)事實(shí)的證據(jù)，一審法院對(duì)其辯解不予采信。高旗公司作為同類(lèi)產(chǎn)品的大型生產(chǎn)廠家，應(yīng)當(dāng)知道養(yǎng)元公司對(duì)“六個(gè)核桃”商標(biāo)的專(zhuān)用權(quán)，但其在受多利多公司委托生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)，未能核實(shí)涉案產(chǎn)品的包裝是否侵犯養(yǎng)元公司對(duì)“六個(gè)核桃”注冊(cè)商標(biāo)的專(zhuān)用權(quán)，存在過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)與多利多公司共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。佳潤(rùn)超市銷(xiāo)售被控侵權(quán)產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。養(yǎng)元公司沒(méi)有證據(jù)證明叮當(dāng)牛公司實(shí)施了侵權(quán)行為，其要求叮當(dāng)牛公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，一審法院不予支持。

關(guān)于各被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的形式與賠償數(shù)額的問(wèn)題，根據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)侵權(quán)責(zé)任法）第十五條第一款第一項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：停止侵害、賠償損失。養(yǎng)元公司要求多利多公司、高旗公司、佳潤(rùn)超市停止侵權(quán)行為的訴訟請(qǐng)求，一審法院予以支持。關(guān)于賠償數(shù)額問(wèn)題，根據(jù)商標(biāo)法第六十三條第三款的規(guī)定，“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊(cè)商標(biāo)許可使用費(fèi)難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬(wàn)元以下的賠償。”在本案中，除公證費(fèi)和公證時(shí)的購(gòu)物支出外，養(yǎng)元公司未提交證據(jù)證明其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失及被告因侵權(quán)所獲得的利益。故一審法院綜合考慮養(yǎng)元公司商標(biāo)的聲譽(yù)和知名度、被告的經(jīng)營(yíng)規(guī)模、侵權(quán)行為的其他具體情節(jié)等因素酌情確定養(yǎng)元公司的經(jīng)濟(jì)損失和合理支出為20萬(wàn)元。多利多公司和高旗公司對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任；考慮被控侵權(quán)產(chǎn)品的具體情況、佳潤(rùn)超市的規(guī)模、佳潤(rùn)超市對(duì)侵權(quán)行為的識(shí)別能力等情節(jié)，佳潤(rùn)超市不承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。

綜上所述，依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第八條、第十五條，商標(biāo)法第四十八條、第五十七條第二項(xiàng)和第三項(xiàng)、第六十三條第三款、第六十四條第二款，商標(biāo)法司法解釋第九條、第十條、第十六條第二款、第十七條的規(guī)定，一審法院判決：“一、本判決生效之日起，被告漯河市多利多食品有限公司、被告漯河市高旗生物科技有限公司、被告天津市靜海縣佳潤(rùn)百貨超市立即停止侵害原告河北養(yǎng)元智匯飲品股份有限公司第5127315號(hào)、第10833322號(hào)、第10833342號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為；二、本判決生效之日起十日內(nèi)，被告漯河市多利多食品有限公司、被告漯河市高旗生物科技有限公司共同賠償原告河北養(yǎng)元智匯飲品股份有限公司經(jīng)濟(jì)損失及合理支出共計(jì)20萬(wàn)元；三、駁回原告河北養(yǎng)元智匯飲品股份有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)8800元，由原告河北養(yǎng)元智匯飲品股份有限公司負(fù)擔(dān)3500元；由被告漯河市多利多食品有限公司、被告漯河市高旗生物科技有限公司負(fù)擔(dān)5000元；由被告天津市靜海縣佳潤(rùn)百貨超市負(fù)擔(dān)300元。”

本院經(jīng)審理查明，一審法院查明的事實(shí)基本清楚，證據(jù)充分，本院予以確認(rèn)。

本院另查明：養(yǎng)元公司二審期間經(jīng)本院釋明提交了該公司使用涉案注冊(cè)商標(biāo)的核桃乳商品（參見(jiàn)附圖一），將該商品與被控侵權(quán)核桃乳商品（參見(jiàn)附圖二）相比較，兩者均采用罐體包裝，且罐體裝潢中圖形與文字的組合方式、顏色等要素近似。第16028560號(hào)“六個(gè)石磨”文字商標(biāo)的注冊(cè)日期為2016年3月7日。

德陽(yáng)中院（2017）川06民初2號(hào)民事判決載明，養(yǎng)元公司因與多利多公司、廣漢市連山金桂花副食店侵害商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)糾紛于2017年1月4日向德陽(yáng)中院提起訴訟，請(qǐng)求：1.多利多公司立即停止生產(chǎn)、銷(xiāo)售侵犯養(yǎng)元公司“六個(gè)核桃”注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的產(chǎn)品；2.多利多公司立即停止使用與養(yǎng)元公司“六個(gè)核桃”核桃乳產(chǎn)品近似的名稱(chēng)、包裝、裝潢；3.廣漢市連山金桂花副食店立即停止銷(xiāo)售上述產(chǎn)品；4.多利多公司賠償養(yǎng)元公司損失（含合理開(kāi)支）人民幣200萬(wàn)元整；5.廣漢市連山金桂花副食店賠償養(yǎng)元公司損失（含合理開(kāi)支）人民幣1萬(wàn)元整。2017年8月16日，德陽(yáng)中院作出一審判決，認(rèn)定多利多公司侵犯養(yǎng)元公司注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)并構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，并判令多利多公司賠償養(yǎng)元公司經(jīng)濟(jì)損失及合理開(kāi)支40萬(wàn)元。多利多公司庭審時(shí)表示，該公司已對(duì)上述德陽(yáng)中院一審判決提出上訴。

本院認(rèn)為，本案系侵害商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)糾紛，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題為：1.一審法院是否違反法定程序；2.多利多公司、高旗公司是否實(shí)施了侵害養(yǎng)元公司涉案注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)行為；3.如果侵權(quán)行為成立，一審法院判決多利多公司、高旗公司承擔(dān)民事責(zé)任的方式和范圍是否適當(dāng)。

一、多利多公司不能證明一審法院違反法定程序。

（一）關(guān)于管轄權(quán)。民事訴訟法第三十五條規(guī)定：“……原告向兩個(gè)以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄。”多利多公司據(jù)此認(rèn)為在本案立案前，養(yǎng)元公司已針對(duì)多利多公司生產(chǎn)銷(xiāo)售涉案侵權(quán)產(chǎn)品的行為向德陽(yáng)中院起訴，并已立案，因此本案應(yīng)當(dāng)由最先立案的德陽(yáng)中院管轄。根據(jù)本院已經(jīng)查明的德陽(yáng)中院（2017）川06民初2號(hào)民事案件的受理及審判情況，該案養(yǎng)元公司提起的系侵害商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案件，案涉被告除多利多公司外，還包括廣漢市連山金桂花副食店，而本案中養(yǎng)元公司提起的系侵害商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)訴訟，案涉被告除多利多公司外，還包括高旗公司、叮當(dāng)牛公司等，因此，本案訴訟與德陽(yáng)中院在先立案的（2017）川06民初2號(hào)民事案件不屬于同一訴訟，一審法院審理此案并無(wú)不當(dāng)，多利多公司認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)由德陽(yáng)中院審理的主張不能成立。此外，民事訴訟法第一百二十七條第一款規(guī)定：“人民法院受理案件后，當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。……”第二款規(guī)定：“當(dāng)事人未提出管轄異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，但違反級(jí)別管轄和專(zhuān)屬管轄規(guī)定的除外”，本案中多利多公司在答辯期內(nèi)未提起管轄權(quán)異議，在應(yīng)訴后一審開(kāi)庭審理時(shí)才提起管轄權(quán)異議，一審法院對(duì)其管轄權(quán)異議不予審查并無(wú)不當(dāng)。

（二）關(guān)于一審是否違反回避原則。民事訴訟法第四十五條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人提出回避申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由……”根據(jù)上述規(guī)定，多利多公司上訴中主張一審應(yīng)當(dāng)回避的審判人員未回避屬于嚴(yán)重違反法定程序，應(yīng)當(dāng)提供初步證據(jù)說(shuō)明一審審判人員存在應(yīng)當(dāng)回避的法定事由，其在沒(méi)有提供初步證據(jù)的情形下，僅以“一審審判長(zhǎng)史會(huì)明與養(yǎng)元公司代理人熊剛年齡相仿，都從事法律工作，有可能是同學(xué)或校友”等主觀猜測(cè)事由為由，認(rèn)為一審應(yīng)當(dāng)回避的審判人員未回避，無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

二、多利多公司、高旗公司實(shí)施了侵害養(yǎng)元公司涉案注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)行為。

（一）養(yǎng)元公司的第5127315號(hào)、第10833322號(hào)、第10833342號(hào)注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)受到注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的保護(hù)。商標(biāo)法第五十六條規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)的專(zhuān)用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限。”本案中，養(yǎng)元公司主張的第5127315號(hào)、第10833322號(hào)、第10833342號(hào)注冊(cè)商標(biāo)均系“六個(gè)核桃”文字商標(biāo)，核定使用的商品均為第32類(lèi)，且均包含“無(wú)酒精飲料”、“植物飲料”等，三個(gè)商標(biāo)為近似商標(biāo)，其中第5127315號(hào)注冊(cè)商標(biāo)（豎排）注冊(cè)在先，系主商標(biāo)。養(yǎng)元公司將“六個(gè)核桃”文字商標(biāo)使用在核桃乳商品上，并通過(guò)在中央電視臺(tái)投放廣告等形式擴(kuò)大商品知名度，2012年12月，河北省工商行政管理局認(rèn)定養(yǎng)元公司使用在無(wú)酒精飲料、植物飲料商品上的“六個(gè)核桃”注冊(cè)商標(biāo)為河北省著名商標(biāo)，2015年6月5日，國(guó)家工商總局商標(biāo)局認(rèn)定，養(yǎng)元公司使用在第32類(lèi)無(wú)酒精飲料、植物飲料商品上的“六個(gè)核桃”注冊(cè)商標(biāo)為馳名商標(biāo)。上述事實(shí)可以證明養(yǎng)元公司在核桃乳商品上使用“六個(gè)核桃”文字商標(biāo)屬于在核定使用的商品上使用核定使用的商標(biāo)，其對(duì)第5127315號(hào)、第10833322號(hào)、第10833342號(hào)“六個(gè)核桃”文字商標(biāo)享有的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)在注冊(cè)有效期內(nèi)依法受保護(hù)。多利多公司認(rèn)為養(yǎng)元公司實(shí)際使用涉案注冊(cè)商標(biāo)在植物蛋白飲料核桃乳商品上，不屬于在核準(zhǔn)注冊(cè)的商品范圍內(nèi)使用注冊(cè)商標(biāo)，不應(yīng)受到注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的保護(hù)，其主要理由是國(guó)家對(duì)植物蛋白飲料核桃乳和植物飲料分別制定了不同的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)法第二十二條第一款規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)按規(guī)定的商品分類(lèi)表填報(bào)使用商標(biāo)的商品類(lèi)別和商品名稱(chēng)，提出注冊(cè)申請(qǐng)。”《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第十三條第一款規(guī)定：“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，應(yīng)當(dāng)按照公布的商品和服務(wù)分類(lèi)表填報(bào)。……”第十五條第一款規(guī)定：“商品或者服務(wù)項(xiàng)目名稱(chēng)應(yīng)當(dāng)按照商品和服務(wù)分類(lèi)表中的類(lèi)別號(hào)、名稱(chēng)填寫(xiě)；商品或者服務(wù)項(xiàng)目名稱(chēng)未列入商品和服務(wù)分類(lèi)表的，應(yīng)當(dāng)附送對(duì)該商品或者服務(wù)的說(shuō)明。”第九十三條第一款規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)分類(lèi)表，由商標(biāo)局制定并公布。”根據(jù)上述規(guī)定，判斷注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品的范圍，依據(jù)是商標(biāo)局制定并公布的商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)分類(lèi)表，而不是特定商品的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)。因此，多利多公司依據(jù)植物蛋白飲料核桃乳和植物飲料具有不同國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為涉案注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)范圍不包括植物蛋白飲料核桃乳的主張，于法無(wú)據(jù)，本院不予支持。

（二）多利多公司在被控侵權(quán)商品上使用“六個(gè)石磨核桃”文字商標(biāo)的行為屬于侵犯養(yǎng)元公司第5127315號(hào)、第10833322號(hào)、第10833342號(hào)“六個(gè)核桃”文字注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為。商標(biāo)法第五十七條第二款規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類(lèi)似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的”屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)行為。1.被控侵權(quán)商品與涉案注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品是相同商品。如前所述，本案中被控侵權(quán)商品為核桃乳，與養(yǎng)元公司涉案商標(biāo)核定使用的包括核桃乳在內(nèi)的“無(wú)酒精飲料”、“植物飲料”等屬于相同商品。2.被控侵權(quán)商品使用的“六個(gè)石磨核桃”文字商標(biāo)與涉案“六個(gè)核桃”文字注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成近似。根據(jù)一審查明的事實(shí)可以認(rèn)定，多利多公司在被控侵權(quán)商品的飲料罐體和外包裝上均使用了“六個(gè)石磨核桃”文字，六個(gè)漢字文字字體、大小、顏色均相同且無(wú)間隔連續(xù)使用，六個(gè)漢字共同起到識(shí)別商品來(lái)源的作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于商標(biāo)性使用。多利多公司主張其使用的是“六個(gè)石磨”注冊(cè)商標(biāo)，與事實(shí)不符。因此，依據(jù)商標(biāo)法第五十七條第二款規(guī)定，需要判斷被控侵權(quán)商品上使用的“六個(gè)石磨核桃”文字商標(biāo)，是否與涉案“六個(gè)核桃”文字注冊(cè)商標(biāo)近似。依據(jù)商標(biāo)法司法解釋第八條、第九條、第十條的規(guī)定，文字商標(biāo)近似是指字形、讀音、含義相似，認(rèn)定商標(biāo)近似應(yīng)當(dāng)遵循的原則包括：第一，以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，這里的相關(guān)公眾是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類(lèi)商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和營(yíng)銷(xiāo)有密切關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者；第二，既要對(duì)商標(biāo)的整體進(jìn)行比對(duì)，又要對(duì)商標(biāo)主要部分進(jìn)行比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行； 第三，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。本案中，被控侵權(quán)商品上使用的“六個(gè)石磨核桃”文字商標(biāo)，與涉案“六個(gè)核桃”文字注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成要素均包含有“六個(gè)”、“核桃”文字，區(qū)別主要在于前者增加了“石磨”文字，對(duì)于增加的“石磨”文字，被控侵權(quán)商品的包裝箱及罐體上分別用“石磨的更好喝”、“古法‘石磨’工藝”等文字進(jìn)行了含義解讀。由于涉案“六個(gè)核桃”注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)過(guò)養(yǎng)元公司的多年使用且在中央電視臺(tái)等媒體等廣泛宣傳，在飲料經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者中具有較高知名度，且2015年6月已經(jīng)被評(píng)為馳名商標(biāo)，因此，被控侵權(quán)商品上使用的“六個(gè)石磨核桃”文字商標(biāo)雖然在“六個(gè)核桃”中間增加了“石磨”文字，但是對(duì)于相關(guān)公眾而言，鑒于對(duì)“六個(gè)核桃”文字商標(biāo)的熟悉和了解，無(wú)論是整體比對(duì)還是要部比對(duì)，施以一般的注意力，更多注意到的是“六個(gè)石磨核桃”文字商標(biāo)與“六個(gè)核桃”文字商標(biāo)中共同包含的“六個(gè)”、“核桃”文字，而對(duì)于前者所增加的“石磨”文字更傾向于理解為對(duì)產(chǎn)品制作工藝的描述，這種傾向性的理解通過(guò)解讀多利多公司在包裝箱及罐體上使用的“石磨的更好喝”、“古法‘石磨’工藝”等文字可以得到進(jìn)一步印證。因此，對(duì)于相關(guān)公眾而言，“六個(gè)石磨核桃”文字商標(biāo)起到識(shí)別商品來(lái)源作用的依然是“六個(gè)”、“核桃”文字，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被控侵權(quán)商品上使用的“六個(gè)石磨核桃”文字商標(biāo)和涉案“六個(gè)核桃”文字注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成近似。3.被控侵權(quán)商品上使用“六個(gè)石磨核桃”文字商標(biāo)容易導(dǎo)致相關(guān)公眾與涉案“六個(gè)核桃”文字注冊(cè)商標(biāo)產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。由于多利多公司注冊(cè)成立于涉案“六個(gè)核桃”文字注冊(cè)商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)之后，其于2016年4月通過(guò)授權(quán)取得“六個(gè)石磨”文字商標(biāo)使用權(quán)后，本應(yīng)在核桃乳產(chǎn)品上規(guī)范使用“六個(gè)石磨”文字，但其故意使用“六個(gè)石磨核桃”文字商標(biāo)，并對(duì)“石磨”文字進(jìn)行特別解讀，且被控侵權(quán)核桃乳商品與涉案注冊(cè)商標(biāo)使用的核桃乳商品均采用罐體包裝，罐體裝潢中圖形與文字的組合方式、顏色選擇均構(gòu)成近似。多利多公司利用養(yǎng)元公司“六個(gè)核桃”注冊(cè)商標(biāo)已有知名度獲得不當(dāng)利益的主觀意圖明顯，客觀上亦使相關(guān)公眾誤以為“六個(gè)石磨核桃”核桃乳商品與“六個(gè)核桃”核桃乳商品來(lái)源相同，或者在商品來(lái)源上具有其他特定聯(lián)系，導(dǎo)致混淆誤認(rèn)。因此，多利多公司在被控侵權(quán)商品上使用“六個(gè)石磨核桃”文字商標(biāo)的行為不僅損害了養(yǎng)元公司因“六個(gè)核桃”文字注冊(cè)商標(biāo)的使用而產(chǎn)生的合法利益，亦使消費(fèi)者通過(guò)識(shí)別商標(biāo)選擇商品的消費(fèi)利益受到損害。綜上，多利多公司在被控侵權(quán)商品上使用“六個(gè)石磨核桃”文字商標(biāo)的行為屬于商標(biāo)法第五十七條第二款規(guī)定的侵犯養(yǎng)元公司第5127315號(hào)、第10833322號(hào)、第10833342號(hào)“六個(gè)核桃”文字商標(biāo)注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為。

（三）高旗公司生產(chǎn)被控侵權(quán)商品的行為屬于侵犯養(yǎng)元公司第5127315號(hào)、第10833322號(hào)、第10833342號(hào)“六個(gè)核桃”文字商標(biāo)注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為。根據(jù)一審查明的事實(shí)，被控侵權(quán)商品上載明的制造商為高旗公司，高旗公司亦認(rèn)可其系被控侵權(quán)核桃乳飲料的生產(chǎn)者，但其認(rèn)為飲料本身不涉及商標(biāo)侵權(quán)的問(wèn)題，其只是為多利多公司代加工飲料，沒(méi)有為其加工飲料罐體、飲料箱等涉及侵犯商標(biāo)權(quán)的外包裝，未侵犯養(yǎng)元公司的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。高旗公司認(rèn)為其沒(méi)有侵犯養(yǎng)元公司涉案注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的上述主張，是對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)保護(hù)范圍的誤解。注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的保護(hù)范圍以核定使用的商標(biāo)和核定使用的商品為限，注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，不是經(jīng)營(yíng)者就商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身所享有的權(quán)利，而是經(jīng)營(yíng)者對(duì)商標(biāo)所代表的商譽(yù)所享有的權(quán)利，而商標(biāo)所承載的商譽(yù)，是經(jīng)營(yíng)者通過(guò)長(zhǎng)期提供特定商品或者服務(wù)在消費(fèi)者中積累起來(lái)的良好信譽(yù)，由于經(jīng)營(yíng)者將易于識(shí)別的商標(biāo)使用于其所提供的特定商品或者服務(wù)，因此消費(fèi)者通過(guò)識(shí)別商標(biāo)就可以實(shí)現(xiàn)選擇特定經(jīng)營(yíng)者提供的商品或者服務(wù)的消費(fèi)利益，商標(biāo)便具有了識(shí)別商品或者服務(wù)來(lái)源的功能，保護(hù)商標(biāo)權(quán)就是保護(hù)商標(biāo)所承載的經(jīng)營(yíng)者的良好商譽(yù)。本案中，涉案“六個(gè)核桃”注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)要保護(hù)的是養(yǎng)元公司因生產(chǎn)、銷(xiāo)售“六個(gè)核桃”核桃乳商品而在消費(fèi)者中產(chǎn)生的良好商譽(yù)，其他核桃乳商品的經(jīng)營(yíng)者未經(jīng)許可不能利用養(yǎng)元公司的已有商譽(yù)獲取不當(dāng)利益。高旗公司作為核桃乳產(chǎn)品的生產(chǎn)者，系通過(guò)生產(chǎn)核桃乳產(chǎn)品而獲得經(jīng)營(yíng)利益，作為同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者，其應(yīng)當(dāng)知道養(yǎng)元公司生產(chǎn)的“六個(gè)核桃”核桃乳商品具有一定的知名度，因此，其應(yīng)當(dāng)保證自己生產(chǎn)的核桃乳產(chǎn)品推向市場(chǎng)時(shí)不使用與養(yǎng)元公司涉案注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，以避免利用養(yǎng)元公司已經(jīng)具有的商譽(yù)獲得不當(dāng)利益。高旗公司為出品商多利多公司生產(chǎn)被控侵權(quán)核桃乳產(chǎn)品，系通過(guò)與多利多公司合作經(jīng)營(yíng)實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)利益，其應(yīng)當(dāng)對(duì)多利多公司向市場(chǎng)推送核桃乳商品不侵犯養(yǎng)元公司的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)盡到合理的審查義務(wù)，高旗公司雖辯稱(chēng)其對(duì)于多利多公司使用“六個(gè)石磨核桃”商標(biāo)并不知情，但其未能提供其與多利多公司的合作方式、經(jīng)營(yíng)利益分配等證據(jù)，以證明其對(duì)被控侵權(quán)商品不侵犯養(yǎng)元公司的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)已盡到合理的審查義務(wù)，其并不會(huì)因多利多公司在被控侵權(quán)商品上使用“六個(gè)石磨核桃”文字商標(biāo)而獲得更多利益。因此，一審判定高旗公司與多利多公司共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任并無(wú)不當(dāng)。

三、一審法院判決多利多公司、高旗公司承擔(dān)民事責(zé)任的方式和范圍合法適當(dāng)。多利多公司上訴認(rèn)為養(yǎng)元公司沒(méi)有實(shí)際使用涉案注冊(cè)商標(biāo)，其不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如前所述，養(yǎng)元公司在核桃乳商品上使用“六個(gè)核桃”注冊(cè)商標(biāo)，屬于在注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品上使用注冊(cè)商標(biāo)，且經(jīng)過(guò)使用在相關(guān)公眾中具有較高知名度，2015年還獲得了馳名商標(biāo)認(rèn)定，多利多公司認(rèn)為養(yǎng)元公司未實(shí)際使用涉案注冊(cè)商標(biāo)與事實(shí)不符，一審法院判決多利多公司、高旗公司承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的責(zé)任并無(wú)不當(dāng)。關(guān)于賠償數(shù)額，由于養(yǎng)元公司未提交證據(jù)證明其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失及多利多公司、高旗公司因侵權(quán)所獲得的利益，一審法院綜合考慮涉案注冊(cè)商標(biāo)的聲譽(yù)和知名度，多利多公司、高旗公司的經(jīng)營(yíng)規(guī)模，侵權(quán)行為的其他具體情節(jié)等因素酌情確定養(yǎng)元公司因本案的侵權(quán)行為而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失和合理支出為20萬(wàn)元，并無(wú)不當(dāng)。

綜上，一審法院適用法律正確，裁判結(jié)果正確，故對(duì)多利多公司、高旗公司的上訴請(qǐng)求不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)4300元，由漯河市多利多食品有限公司負(fù)擔(dān)2150元，漯河市高旗生物科技有限公司負(fù)擔(dān)2150元。

本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　原曉爽

代理審判員　　趙　博

代理審判員　　劉震巖

二〇一八年二月六日

書(shū)　記　員　　張　楠

來(lái)源：法律百事通

聲明

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