典型案例

當(dāng)事人：原告：蔡某某；被告：翟某甲。

蔡某某與翟某甲曾系夫妻關(guān)系，雙方于2015年5月7日生育一女翟某乙。蔡某某與翟某甲于2016年4月17日在某市某區(qū)民政局協(xié)議離婚，雙方在離婚協(xié)議中對(duì)于子女安排約定如下：“女兒翟某乙2015年5月7日出生，由男方撫養(yǎng)，女方不需要支付撫養(yǎng)費(fèi)。女方自愿放棄探望女兒的權(quán)利。”蔡某某與翟某甲離婚后，翟某乙一直跟隨被告翟某甲生活至今。

原告訴稱，我與翟某甲于2016年4月17日協(xié)議離婚時(shí)約定婚生女翟某乙歸被告翟某甲撫養(yǎng)。此后我多次與翟某甲協(xié)商婚生女翟某乙的探視問(wèn)題，被告翟某甲以種種理由推托阻攔。我認(rèn)為翟某乙年幼，需要母親的關(guān)愛與陪伴，適時(shí)定期的行使探視權(quán)對(duì)孩子的生活和學(xué)習(xí)更為有利。為維護(hù)我及孩子的權(quán)益，特訴至法院，請(qǐng)求依法判決我行使探視權(quán)（每月一次及法定節(jié)假日、寒暑假適時(shí)行使）。

被告辯稱，我與原告蔡某某離婚時(shí)已明確約定女兒隨我生活，女方不支付撫養(yǎng)費(fèi)，并自愿放棄探望女兒的權(quán)利，該協(xié)議已生效，其已喪失探望女兒的權(quán)利，不因任何事由而恢復(fù)，我不同意其探望女兒。我現(xiàn)已再婚，我妻子與女兒的感情很好，兩人相處很融洽，女兒對(duì)其繼母已產(chǎn)生深厚感情，我們一家三口的生活非常幸福。女兒對(duì)親生母親非常反感，離婚是女方提出，其拋棄家庭，舍棄女兒的行為，給女兒的精神造成很大創(chuàng)傷，女兒再次見到她必將使女兒平靜的生活產(chǎn)生不必要的煩惱和傷害，對(duì)女兒的健康成長(zhǎng)極為不利。綜上，我們現(xiàn)在的生活環(huán)境和諧平靜，原告蔡某某在已經(jīng)放棄探望權(quán)的情況下，其突然提起訴訟，意在破壞我們幸福的家庭環(huán)境，對(duì)女兒的成長(zhǎng)沒有任何好處，我堅(jiān)決不同意其訴訟請(qǐng)求，請(qǐng)求法院駁回其訴訟請(qǐng)求。

審理要覽

法院經(jīng)審理認(rèn)為，父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無(wú)論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。夫妻離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父親或母親有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助義務(wù)；行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議，協(xié)議不成時(shí)由法院判決。

本案中，原告蔡某某與被告翟某甲在民政部門辦理了離婚手續(xù)自愿離婚，婚生女翟某乙跟隨被告翟某甲生活，原告蔡某某作為翟某乙的母親，其對(duì)翟某乙依法享有探望權(quán)。父母對(duì)子女的撫養(yǎng)，既是權(quán)利也是義務(wù)，不能由離婚雙方自行處分，故原告蔡某某與被告翟某甲對(duì)原告蔡某某放棄孩子探望權(quán)的約定屬于無(wú)效約定。鑒于原、被告婚生女翟某乙目前是學(xué)齡前兒童，為了孩子的健康成長(zhǎng)及生活穩(wěn)定，本院酌情確定原告蔡某某每月探望翟某乙一次。原告蔡某某關(guān)于在法定節(jié)假日及寒暑假進(jìn)行適時(shí)探望的請(qǐng)求，因該請(qǐng)求在時(shí)間上不具體明確，本院不予支持。原告蔡某某與被告翟某甲應(yīng)從有利于孩子身心健康成長(zhǎng)的角度出發(fā)，相互體諒與理解，更妥善處理好孩子的探望問(wèn)題。判決：原告蔡某某自本判決生效之月起，于每月第一周的周日上午9時(shí)起將翟某乙接回其住處對(duì)翟某乙進(jìn)行探望，于同日下午17時(shí)之前將翟某乙送回被告翟某甲處，結(jié)束探望。

裁判思路

1、同類案件處理要點(diǎn)

（1）探望權(quán)是不直接撫養(yǎng)子女一方的父或母特有的權(quán)利，是一種延伸的親權(quán)，不能自由處分。在學(xué)界，對(duì)探望權(quán)的性質(zhì)，有三種觀點(diǎn)：一是探望權(quán)是不直接撫養(yǎng)子女一方的父或母特有的權(quán)利；二是探望未成年子女是一種法定義務(wù)，由離婚男女之中不與子女共同生活的一方基于父母子女之間的血緣關(guān)系和身份關(guān)系而承擔(dān)；三是探望權(quán)是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。——景春蘭、劉敏怡：《探望權(quán)的制度價(jià)值探析》，載《山西師大學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2014年7月。

筆者同意第三種觀點(diǎn)，即探望權(quán)不僅是一種權(quán)利，也是父或母親必須遵守的法定義務(wù)，從這個(gè)角度看，放棄探望權(quán)的意思表示不具有法律效力，即使離婚雙方在協(xié)議中約定放棄探望權(quán)的，仍享有要求探望子女的權(quán)利，如果一方不讓探望，另一方以要求探望權(quán)為由，向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

（2）一方以離婚協(xié)議中有放棄探望權(quán)的約定為由抗辯的，不予準(zhǔn)許，應(yīng)認(rèn)定離婚協(xié)議中關(guān)于放棄探望權(quán)的約定不予支持，仍然支持離婚不撫養(yǎng)子女的一方享有探望的權(quán)利。

（3）離婚協(xié)議中約定一方放棄探望權(quán)，另一方放棄索要子女撫養(yǎng)費(fèi)的，可以告知支付撫養(yǎng)費(fèi)的請(qǐng)求，可以另行訴訟。

2、相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)提示

（1）離婚協(xié)議中一方放棄探望權(quán)，另一方放棄請(qǐng)求支付撫養(yǎng)費(fèi)的約定，當(dāng)一方以此為由拒絕不撫養(yǎng)子女的一方探望的，人民法院不予支持。

（2）主張享有探望權(quán)的一方，要提供證據(jù)證明另一方存在拒絕自己行使探望權(quán)的行為。

（3）被告享有為阻止原告行使探望權(quán)和原告行使探望權(quán)不利于孩子成長(zhǎng)的抗辯權(quán)，如果被告不能舉證證明存在以上阻止一方行使探望權(quán)的理由，將承擔(dān)不利的法律后果。

裁判規(guī)則

《婚姻法》（２００１年４月２８日修正）

第三十八條離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。

行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。

父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。

專家視點(diǎn)

1、在我國(guó)，父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除；離婚后，子女無(wú)論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女，這是處理父母子女關(guān)系和子女撫養(yǎng)糾紛的基本原則。離婚后，父母對(duì)于子女的撫育既是一種權(quán)利，又是一種義務(wù)，而不是離婚雙方之間的權(quán)利義務(wù)。故對(duì)這種涉及未成年子女切身利益的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，離婚雙方是不能做任意處置的。

離婚后，父母對(duì)子女的權(quán)利義務(wù)是不變的，不過(guò)兩方在行使這種權(quán)利義務(wù)的方式上有所不同，直接撫養(yǎng)子女的一方是通過(guò)直接撫養(yǎng)行為來(lái)實(shí)現(xiàn)和履行其對(duì)子女所負(fù)的權(quán)利義務(wù)的；不直接撫養(yǎng)子女的一方對(duì)子女的權(quán)利義務(wù)，主要通過(guò)探望和負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)和履行。

所以，直接撫養(yǎng)子女的一方，為了子女的利益，在代理子女的民事活動(dòng)時(shí)應(yīng)遵循不得損害子女合法權(quán)益的原則；另外，直接撫養(yǎng)子女的一方又對(duì)對(duì)方實(shí)現(xiàn)和履行對(duì)子女的撫育權(quán)利義務(wù)行為負(fù)有協(xié)助義務(wù)。由此可知，離婚雙方是無(wú)權(quán)協(xié)議放棄探望權(quán)內(nèi)容的。——李汝銀：《離婚雙方無(wú)權(quán)協(xié)議放棄探望權(quán)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2004年8月22日。

2、基于身份權(quán)的產(chǎn)生，更多地以被動(dòng)的義務(wù)形態(tài)出現(xiàn)的探望權(quán)利，兼具權(quán)利和義務(wù)的雙重屬性，首先，探望權(quán)是一種法定身份權(quán)，基于血緣關(guān)系而產(chǎn)生，但在強(qiáng)調(diào)父母的探望權(quán)的同時(shí)，也不能忽視探望權(quán)作為父母照護(hù)權(quán)的內(nèi)容更主要是一種必須履行的義務(wù)，相應(yīng)地，作為未成年子女應(yīng)該享有探望父母的權(quán)利，作為成年子女應(yīng)當(dāng)承擔(dān)探望老年父母的義務(wù)，未成年子女雖然沒有完全獨(dú)立的民事行為能力和民事責(zé)任能力，但具有一定的意識(shí)和情感，能夠?qū)Ω改傅年P(guān)愛做出本能的辨認(rèn)。如果忽略了未成年子女存在意識(shí)，忽略其對(duì)于父母的關(guān)心和照顧有分辨能力的客觀事實(shí)，法律只承認(rèn)未成年子女僅被動(dòng)地接受探望而成為探望權(quán)的客體，與我國(guó)立法旨意及現(xiàn)實(shí)情況不符，子女成年以后，對(duì)老年父母的探望即是一種法定權(quán)利，而更多體現(xiàn)為一種精神贍養(yǎng)義務(wù)。

其次，父母對(duì)未成年子女，或者成年子女對(duì)父母特別是老年父母，無(wú)故不行使探望權(quán)時(shí)，如果不能督促或強(qiáng)制父母或成年子女及時(shí)按照法律規(guī)定或者約定對(duì)未成年子女或老年父母進(jìn)行探望，就會(huì)產(chǎn)生立法與執(zhí)法之間的矛盾。——景春蘭、劉敏怡：《探望權(quán)的制度價(jià)值探析》，載《山西師大學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2014年7月。