公訴轉自訴以被害人的自訴權來制約國家機關的公訴權的機制在理論上難以自圓其說,在實踐中難以把握。

第一，自訴權的不當擴張會沖擊公訴的起訴裁量權。20世紀初，西方刑罰目的刑主義思潮興起，刑罰的教育功能得到了進一步強化。有罪必罰的報應刑思想的至尊地位受到了挑戰。報應已不再是刑罰唯一的目的，刑事領域照耀著一些溫情脈脈的人文關懷的光芒。在刑事訴訟中的體現就是廣泛地采用起訴便宜主義。不起訴制度也體現了國家在該問題上的利益斟酌和價值選擇。公訴權不僅包括積極的公訴權，也包括消極公訴權即不起訴權。而依照我國現行刑訴法的法律規定，只要被害人對不起訴決定不服，就有權向人民法院提起自訴，這實際上是對檢察機關的起訴裁量權的否定。也就是說自訴權的不合理擴張有否定公訴裁量權的危險。這意味著對公訴的一種分割，從而導致人民檢察院喪失了終止刑事訴訟的最終決定權。由此可見造成這種公訴權與自訴權沖突的原因正是制度設計的不合理。

第二，公訴轉自訴案件使得自訴性質更為模糊不清。我國刑訴法沒有明確什么是自訴，只是直接規定了自訴案件的范圍。在有的著作中，這樣定義自訴：“自訴是指有被害人或者他的法定代理人直接向法院提起訴訟的控訴方式。”[2]這個概念僅從形式意義上界定自訴，沒有指出自訴的實質特征。而且從自訴與公訴雙軌的分野我們可以推知自訴案件必須是不太嚴重、對社會造成危害不大的犯罪。而且自訴案件侵犯的主要是公民個人的權益。被害人對這類案件訴權的行使與否，一般不會對國家、社會造成危害。自訴案件必須是依靠個人力量能承擔舉證的案件。不宜規定為自訴的案件，即使規定了也將因司法實踐中難以履行而淪為形式，反而不利于保護被害人的利益。我國公訴轉自訴在立法方式上采概括式，案件范圍既大且不確定。這就使自訴案件的范圍空前擴大，許多社會危害性很大、舉證較難的犯罪也進入了自訴領域。這類案件本身應屬公訴性質，其案件性質并非不太嚴重、社會危害不大，其侵犯的主要也并不是被害人個人的利益。對于這種本應由公訴機關追訴的犯罪，而由被害人以維護個人利益為目的提起自訴程序來恢復其所造成的社會危害，顯得既不適當，救濟范圍也狹小的太多。事實上，在立法之初自訴案件的設計更多地考慮是司法資源的配置問題，認為司法機關內部存在著人員不足，素質低下，經費缺乏，裝備落后，監所擁擠等，已經同大規模犯罪化立法所要求的大量迅速地司法投入形成了鮮明反差。故而把更多的目光投注到最大化的追訴犯罪上面，而較少的考慮這類案件是否合乎自訴案件的特點。這類案件的加入把本就沒有明確的自訴概念進一步模糊化。導致理論上的混亂和認識上的不清楚。

第三，保護當事人權利的初衷難以實現。公訴轉自訴案件設立之時的一個考慮是給被害人增加一個救濟渠道，但實踐中這種立法意圖實現的程度值得懷疑。把公訴案件轉為自訴案件后，控訴犯罪的舉證責任當然得由被害人來承擔。由于這類案件多為難以查證或者缺乏其他定罪條件的“扯皮”案件，在公、檢機關憑借國家強制力都無法查證屬實的情況下，被害人承擔舉證責任不太現實。而且我國被害人權利極其有限，在修改刑事訴訟法后這種現象雖有所改觀，但沒有明確規定被害人有調查取證的權利，刑事訴訟法之明確規定了律師的取證權，然而被害人即使在律師的幫助下取證的渠道也是有限的。加之刑事訴訟證明標準比民事訴訟高，所以被害人及時調取到了一定的證據，其控訴也常常因證據不足而以失敗告終。法的運行效果是檢驗立法成敗的試金石，被害人具有書面意義上的起訴權并不意味著實際上實體權益得到了維護。

近代刑事訴訟對犯罪嫌疑人權利的關注和保護一浪高過一浪。公訴轉自訴會對犯罪嫌疑人產生何種影響呢?當公訴機關根據其起訴斟酌權終止一個案件后，由于公訴轉自訴的存在犯罪嫌疑人可能再次陷入被追訴的境地。為了保證審判活動的順利進行，犯罪嫌疑人必須隨傳隨到，人身自由受到妨礙，影響了其正常的工作和生活。這種“奉陪到底”的義務對犯罪嫌疑人是不公平的。[2]

第四，自訴權制約公訴權的預想落空。公訴轉自訴后，公安機關與檢察機關撤出訴訟程序，只有一些協助義務。它們已不再以訴訟主體的身份存在，也就是說置身于訴訟程序之外。由此可見“本應履行法定職責使案件進入公訴程序的原處理機關可以僅以其不予立案這一決定為條件就將案件輕而易舉地推給法院，反而讓人民法院按公訴案件不能調解的標準審理這些所謂的自訴案件，隨意增大人民法院的工作量和工作難度，把人民法院當作萬能的消化器而原處理機關自己卻不再負任何責任。”[3]因此法律原來預想以自訴權制約公訴權實際上落空了。

第五，司法資源不合理消耗，難以體現效益原則。自訴制度的初衷之一是節約司法資源，達到訴訟經濟的目的。一方面對人身、財產權利以外的民主權利和其他合法權益受到犯罪行為侵害的案件也提起自訴，導致于法無據的自訴材料堆積法院案頭，增加了法院的工作量。筆-者認為這主要是有以下兩個原因決定的。首先，從被害人的心理態度方面看，被害人往往從自己的立場出發，總希望將犯罪嫌疑人交付審判，使其得到應有的報應和懲罰，因此有強烈的追訴愿望。其次，刑事訴訟法145條的規定與170條的規定就提起公訴轉自訴案件的條件存在不同，170條規定的第三類自訴案件必須有證據證明，且只限于侵犯人身、財產的案件，而145條幾乎沒有任何限制，不論有無證據證明均可以起訴。因此145條的規定在制約公安機關、檢察機關的同時也給被害人濫訴打開了法律缺口。

另一方面，國家從有利于教育挽救失足者，分化瓦解犯罪分子，更加有效地打擊犯罪的角度考慮，對有些案件不起訴，這種不起訴斟酌一般也為法院所認可。被害人在走完一套程序后實際又回到原點，只是空耗人力、物力、才力，顯然是不合乎經濟原則的。

二、公訴轉自訴的改革方向

對第三類自訴案件在1996年修改刑事訴訟法時就存在很大的爭議。在立法說明中，從此類自訴案件的制約功能著眼，將其視為保障被害人訴訟權利的重大舉措。但是這種做法也招致了一些人的反對，認為人民檢察院依法做出的不起訴決定的公訴案件，允許被害人向人民法院提起自訴，是刑事訴訟法修改的一種失誤。[4]這兩種截然不同的觀點從一個側面折射出了立法意圖與司法實踐的沖突和對立。

公訴轉自訴制度有合理的因素，一方面為被害人提供了一條救濟渠道，另一方面對公安機關、檢察機關的活動多了一層制約。但是其消極方面如前面分析的那樣更為突出，以至于引起理論和實踐中的混亂。目前改革的關鍵在于是基于可欲的立法意圖而進一步完善現行制度，還是基于現行制度的無能而予以取消。

有學者主張保留該項制度并進一步完善，姑且稱為“保留論”。保留的理由是：“首先，不追訴是一種終結訴訟的決定，案件將從此排除在訴訟程序之外，如果沒有一定的救濟手段銜接司法程序，不被起訴的案件將就此蓋棺定論，成為一種類似于犯罪黑數的東西，無法接受其他機關的審查。而在我國現實條件下，僅靠系統自身的自制、自律顯然不夠。免予起訴制度積重難返，終于廢除的實施就是最好的明證。”[5]其次，我國傳統上對被害人追訴犯罪的愿望比較關注，如果被害人對不起訴決定有較大怨意而沒有一定的法律疏導途徑，不但無助于矛盾的最終排解，且與一般社會心理沖突較大。保留論者并非無視現行立法的缺陷，指出現行立法沒有注意到對不起訴決定的審查和對錯誤不追訴決定的糾正是兩個獨立的、性質各異的訴訟活動，應當分別適用不同的程序;沒有注意到救濟程序應當具有糾正(錯誤)和維護(正確)的雙重功能;沒有注意到被不起訴人利益與當事人利益之間的平衡。[6]

另一種改革的方式是廢除這類自訴案件，只保留前兩類自訴案件，姑且成為“廢除論”。其理由是這類案件由被害人本人提出自訴，在收集證據上確有一定困難，在實踐中被害人提起自訴的情況并不多見。同時這一規定為人民檢察院將某些本應提起公訴的案件轉移到被害人私力救濟上開了方便之門，不利于加強人民檢察院應擔負的公訴責任。因此，將原法律規定的第三類自訴案件刪除是必要的。[7]

筆-者認為保留論者的兩點理由值得商榷：第一，對不起訴決定沒有一定的救濟手段銜接司法程序會導致一些案件游離于司法程序之外無疑是正確的，但是這也不能構成公訴轉自訴案件存在的理由，因為還有其他方法可以達到此效果，德國強行起訴程序和日本的準起訴程序就是明證。第二，被害人的追訴意愿無疑是強烈的，但是以此為由保留公訴轉自訴案件是欠妥當的。法律一定要考慮公眾的接受度和容忍度，但是這不意味著法律對社會心理的曲意逢迎，相反，法律具有引導的功能。再者，通過建立不起訴審查機制亦可疏導被害人對不起訴決定的怨意。公訴轉自訴并非解決問題的唯一路徑。而且正如廢除論者指出的那樣，該類案件很少出現在司法實踐。保留一項在實踐中經常被束之高閣且漏洞百出的制度似乎沒有很大的必要。

各國規定被害人對公訴權行使的監督和制約的具體舉措不同，但總的來看均是著重于對公訴機關審查起訴做出的決定是否正確方面的監督和制約，德、日等國概不例外。筆-者認為我國應當正本清源，明確自訴制度的確切內涵與外延，廢除公訴轉自訴案件。對于不起訴決定應當借鑒德國強行起訴程序和日本的準起訴程序的做法進行，改良我國的相關制度。正如在訴權分配的立法模式中提及的那樣，德、日制度與我國的公訴轉自訴程序存在較大差異。首先，德、日被害人不服不起訴決定可以向法院提出申請，由法院審查并做出是否繼續對不起訴的案件進行追訴的決定，而我國卻直接賦予被害人向法院自訴的權利。其次，如果仍然需要追究被不起訴人的刑事責任，德、日適用的是公訴程序，而我國適用的是自訴程序。再次，由于德、日實行檢警一體化，被害人對公訴權的限制只適用于公訴階段，而我國還可以延伸到立案和偵查階段。

經過比較借鑒，建議我國建立被害人司法審查申請制度。一方面可以對公訴權進行較為有效的制約，通過司法審查的手段督促檢察機關正確行使公訴權。另一方面，可以協調公訴權與自訴權的關系。不會出現自訴權否定公訴機關起訴斟酌權的危險，公訴權的權威性和穩定性得到保障，即具有一定的維護的功能。而且不會陷自訴制度本身理論于受到挑戰的境地，從人權保障方面來看，為被害人提供了一條曲線救濟途徑，同時兼顧了犯罪嫌疑人權益的保護。