———由湖南拍賣劃撥土地一案引發的法律思考戴勇堅　　【案情介紹】 　　長沙××集團公司為湖南××鞋業有限公司向中國××銀行300萬美元借款合同提供保證擔保，因××鞋業有限公司無力全部償還貸款義務，而引發擔保糾紛。此案原告經湖南省高級人民法院一審，最高人民法院終審，判決長沙××集團公司向中國××銀行承擔返還貸款的連帶保證責任。最高人民法院民事判決書生效后，中國××銀行向湖南省高級人民法院申請執行。其后，湖南省高級人民法院下達民事裁定書拍賣長沙××集團公司所擁有的三塊國有劃撥工業用地，其中一塊為空地，另外兩塊土地上附有廠房。 　　湖南省高級人民法院委托湖南省××資產評估有限公司對上述土地和房產進行評估，評估確定該房產和地產的總價值為1800萬元。評估后，湖南省××拍賣行舉行拍賣會，將上述土地拍賣給長沙市××房地產開發有限公司，拍賣成交價為1100萬元。長沙市××房地產開發有限公司持拍賣成交書、湖南省高級人民法院向長沙市國土、房產部門發出的協助執行通知書，到國土、房產部門辦理過戶手續，國土、房產主管部門以該土地為劃撥用地，不能直接拍賣轉讓，不同意辦理出讓手續。在長沙市××房地產開發有限公司做了大量的工作后，以及各方的壓力之下，國土管理部門與長沙市××房地產開發有限公司簽訂了《國有土地使用權出讓合同》，辦理了過戶手續。 　　本案發生后，被執行人長沙××集團公司對于判決書判令其承擔連帶保證責任并無異議，并表示將積極籌措資金履行保證責任。但2003年長沙××集團公司已經被劃入國家兼并破產計劃，用于安置企業職工的資金缺口尚有3400萬元，長沙市政府計劃將該國有企業所使用的劃撥土地出讓，將出讓金用于職工安置補償。因此本案的執行裁決是否正確，被執行的土地應當如何正確地處理直接關系到該公司眾多職工的安置狀況，影響到社會穩定。為此，被執行人在委托本所之前咨詢了許多專業人士，得到的答復都是法院的執行裁決書無誤，而且作為執行標的國有劃撥土地已經辦理了產權過戶，更是回天無力。 　　在司法執行階段，法院經常直接拍賣國有劃撥土地使用權，大多數人也對此習以為常，認為作為司法機構的法院的執行行為當然正確無誤，即便有異議，也鑒于法院司法權的權威而只能保持沉默。當被執行人找到本律師事務所時，筆者憑直覺對法院的執行行為的合法性產生質疑，為此，筆者查閱大量資料，對現行有效的法律作了細致的分析，并深入相關的理論研究，并與有關政府國土部門進行溝通。在此，筆者就法院能否強制直接拍賣國有劃撥土地使用權的問題從理論和實務上粗淺地提出自己的觀點，與大家共同探討。 　　一、劃撥土地能否直接成為法院強制執行的標的 　　（一）劃撥土地使用權的概念與特征 　　所謂土地使用權劃撥,是指縣級以上人民政府依法批準,在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交其使用,或者將國有土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。土地使用者通過劃撥方式取得的土地使用權,即是劃撥土地使用權。 　　劃撥土地使用權與出讓土地使用權相比,具有以下特征: 　　首先,取得方式不同。劃撥土地使用權是通過行政劃撥的方式取得的，這種方式屬于行政方式；出讓方式是通過合同方式，它創設了可流轉的民事財產權或物權。 　　其次,是否支付對價不同。劃撥土地使用權的取得是無償的,而出讓土地使用權的取得是有償的。《城市房地產管理法》第22條規定的使用者應當繳納的“補償、安置等費用”并非土地使用權的對價,而只是對原先的土地使用者的損失和重新安置的補償。 　　再次,劃撥土地使用權沒有使用期限的限制,而出讓土地使用權都是有明確的期限限制的。《城市房地產管理法》第22條第2款規定:“依照本法規定以劃撥方式取得土地使用權的,除法律行政法規另有規定外,沒有使用期限的限制。” 　　最后，使用權的性質不同。出讓土地使用權可進入市場，屬于民法上可交易的財產范疇；而劃撥土地不能直接進入市場，是一種不可交易的財產。不可交易即意味著使用權人只能自己使用，而不能處分。不可交易的土地使用權實質上失去了財產的本質屬性。 　　（二）劃撥土地使用權的性質 　　在過去高度統一的計劃經濟體制中，國有土地使用權的取得均無一例外地采取無償劃撥的形式，同時為了確保土地所有制的穩固性，1982年憲法規定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。”排除了土地使用權作為商品進入市場的可能性。隨著經濟體制改革的深入，以出讓方式獲得土地使用權成為最主要的土地使用權來源方式，并且出讓土地使用權可以轉讓、出租、抵押，而劃撥土地的范圍逐漸縮小，一般理論界認為只能是行政機關、事業單位、軍事機關、公共設施等公共用地采取劃撥方式，經營性用地不應當使用劃撥用地。“以用地項目的目的是否具有公益性確定是否可以取得劃撥土地使用權。只有用地目的具有公益性,相應的用地主體才可以取得劃撥土地使用權,反之則一律應當通過有償出讓方式才能取得土地使用權。只有這樣進行規范,才能體現土地劃撥使用的目的主要是從社會公眾利益角度出發的,這樣才能建立起真正健康有效的土地使用權市場。”但是，由于歷史原因，國有企業目前仍然占有大量的國有劃撥用地，本案中涉及的劃撥土地就是由國有企業占有使用，但這種國有企業使用的劃撥用地正逐漸以劃撥土地變為出讓土地的形式進入土地流通市場。 　　關于劃撥土地使用權的性質存在兩種不同的觀點，即權能說和地上權說。權能說認為,依劃撥取得的土地使用權與依出讓取得的土地使用權是兩種不同的權利。土地使用權劃撥實質上是國家通過社會成員行使其占有、使用土地的權能,而不是將土地使用權作為一項財產讓與他人。因此,事實上不存在土地所有權和土地使用權分離，二者合二為一，土地使用者取得權利（嚴格來講是行使權能）是無償的,不定期的；但這種權利不是屬于使用者的一項獨立的財產權利。 　　地上權說認為，從法律規范的目的上看，劃撥土地使用權基本上屬于傳統民法中的地上權。劃撥只是土地使用權設立的方式不同,并不意味著因劃撥而取得的土地使用權不是一個獨立的財產權利。行政手段也可以作為民事權利的取得方法，因劃撥而取得的土地使用權也要進行不動產設立登記，其權利人也有獨立地在其土地上使用、收益和排除他人干涉的權利。因而,因劃撥而取得的土地使用權同樣是一個獨立的財產權利。

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