謝某與劉某于2004年6月3日登記結婚。2008年4月10日，謝某向朋友賈某借款48萬元，并約定于2008年12月1日歸還。后謝某未按約歸還，賈某遂將謝某和劉某一并訴至法院，請求判令謝某與劉某共同歸還借款48萬元。經查，2008年11月1日，謝某與劉某經民政局登記離婚。在庭審中，劉某提供了其與賈某的通話錄音，在錄音中賈某提到謝某借款主要用于謝某的父親開辦工廠使用;而且謝某也承認在借款時其與劉某的婚姻關系遭遇了危機。

[分歧]

案件審理中有兩種觀點：

一、從婚姻法第十九條第三款、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第二十四條的規定來看，我國在認定夫妻共同債務的問題上，采取的是以債務的發生時間為原則、以特殊約定為例外的判斷標準，即夫妻關系存續期間，一方以個人名義所負債務，只要不存在債權人與債務人明確約定為個人債務或債權人明知夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的情形，則一律認定為夫妻共同債務。本案借款發生于謝某與劉某夫妻關系存續期間，且并無法定例外情形，故劉某與謝某應共同承擔向賈某歸還借款48萬元的法律責任。

二、根據婚姻法第四十一條規定，判斷是否為夫妻共同債務，應以是否用于夫妻共同生活為標準。謝某的借款未用于夫妻共同生活，故本案所涉借款應認定為謝某個人債務，劉某對該借款不應承擔共同歸還的法律責任。

[評析]

筆者同意上述第二種觀點，主要理由如下：

一、從立法原意看，用于夫妻共同生活的債務，才應認定為夫妻共同債務。關于夫妻共同債務如何認定的問題，我國立法和司法解釋有一個漸進的過程。婚姻法第四十一條將夫妻共同債務限定為因夫妻共同生活所負的債務;《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第十七條則將夫妻雙方的舉債合意作為判斷夫妻共同債務的補充標準，即如夫妻有共同舉債的合意，即使借款未用于夫妻共同生活，也應認定為夫妻共同債務。從上述規定來看，婚姻法第四十一條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第十七條的規定具有一脈相承的關系，所采用的基本判斷標準仍然是舉債是否用于夫妻共同生活，后者并不是對前者的絕對突破，因為兩人以上具有共同舉債合意的情況下應共同承擔法律責任是合同法的應有之義，并非基于夫妻關系。所以，如果一刀切式的認定只要發生于夫妻關系存續期間的債務，均為夫妻共同債務，就違背了婚姻法的立法原意。

二、從法理角度考慮，不應將所有發生于夫妻關系存續期間的債務認定為夫妻共同債務。夫妻共同債務的本質并不在于該債務發生于夫妻關系存續期間，而在于夫妻共同享受了該舉債所帶來的利益，即該舉債用于夫妻共同生活。雖然，從婚姻法的角度而言，夫妻經登記結婚后即組成共同的家庭，在各方面互幫互助，但是從民法的角度而言，夫或妻的獨立人格并沒有因結婚而混為一體。夫或妻一方單獨對外舉債的行為，屬合同行為之一種，具有相對性的特征，如該舉債未用于夫妻共同生活，則不應讓另一方承擔共同歸還借款的法律責任。

三、從利益平衡的角度考慮，應適當平衡債權人與夫妻中非舉債方的利益。夫妻共同債務的認定是司法中一大難題，其根本就是司法在對夫妻一方的利益與債權人的利益進行考量時，更注重保護哪方的利益。筆者認為，夫妻關系存續期間，夫妻的人格雖然相互獨立，但財產上存在混同，夫妻之間更容易通過串通等方式逃避債務，侵害債權人的利益，因此在認定夫妻共同債務時，注重保護債權人的利益本無可厚非。但是，如果將債權人的利益放在最高地位，而置夫妻中非舉債方的利益于不顧，導致二者利益嚴重失衡，也是不可取的。就如何平衡雙方利益的問題上，舉證責任的分配起著一個重要的杠桿作用，舉證責任分配給誰，則意味著誰將承擔更大的敗訴風險。我國有些法院將舉債是否用于夫妻共同生活的舉證責任分配給債權人，筆者認為這是不妥當的。是否用于夫妻共同生活是夫妻家庭內部生活事項，其本身具有一定的私密性，債權人很難舉證證明舉債用于夫妻共同生活，因此，應將這項舉證責任分配給主張不是夫妻共同債務的夫妻一方。而為彌補當事人舉證能力的不足，應允許結合生活經驗，對在一定范圍內知悉的、存在明顯的借款可能不會用于夫妻共同生活的情形的，推定債權人為明知或者應知。如較大范圍內的人都知道的舉債人賭博成性或者吸毒，債權人知悉的夫妻雙方收入較高，夫妻為共同生活無需對外舉債等情形，均應推定為債權人對借款不會用于夫妻共同生活為明知或應知。