導(dǎo)讀：有償代駕中道路交通事故的賠償責(zé)任主體認定，詳見下文。

　　案情簡介

　　2013年3月9日晚，在上海市浦東新區(qū)周浦鎮(zhèn)旗桿村某飯店聚餐的A公司的員工潘某通過B公司的官網(wǎng)電話聯(lián)系代駕服務(wù)，B在受理后將代駕服務(wù)信息發(fā)送給駕駛員趙某。趙某在收到信息后隨即趕至該飯店，在潘某簽署代駕服務(wù)確認單后駕駛車主為A公司的小型普通客車離開飯店。當晚20時40分許，趙某駕駛該車輛行駛至周浦鎮(zhèn)旗桿村葡萄路十字路口處，因未讓右側(cè)車輛先行，不慎將駕駛電瓶車行駛至此的陶某撞倒，致使原告車損人傷。經(jīng)交警部門認定,趙某負事故的全部責(zé)任，陶某無事故責(zé)任。該事故給陶某嚴重的人身及財產(chǎn)損失，故陶某將趙某、A公司及車輛投保的C保險公司起訴至法院要求賠償其各項損失共計11萬余元。庭審中趙某抗辯其為B公司的員工，事發(fā)時是履行職務(wù)行為，賠償責(zé)任應(yīng)該由B公司承擔(dān)，故法院依法追加B公司作為被告參加訴訟，B公司抗辯趙某并非其公司員工，雙方僅為合作關(guān)系，故不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

　　經(jīng)法院審理查明，趙某經(jīng)朋友介紹在B公司上海辦事處報名并經(jīng)考核后成為代駕駕駛員，并按約定交納了500元信息費后領(lǐng)取了工作服、胸卡及專用手機，但未簽署書面協(xié)議。B公司系專門從事科技開發(fā)和代駕服務(wù)的公司，代駕服務(wù)手機軟件“X代駕”系由其開發(fā)。“X代駕”包含代駕客戶軟件系統(tǒng)及代駕駕駛員接單軟件系統(tǒng)，當客戶在手機端安裝“X代駕”代駕客戶軟件后，即可以通過該軟件的定位查找功能查找代駕駕駛員完成代駕服務(wù)，亦可以通過撥打該軟件主頁界面的電話“4006-91-XXXX”聯(lián)系代駕服務(wù)。代駕駕駛員接單軟件系統(tǒng)由被告B公司安裝于由其分配給代駕駕駛員使用的專用手機中，代駕駕駛員在開啟軟件系統(tǒng)后即被認為處于可接單狀態(tài)，退出軟件系統(tǒng)即表示不接單。此外，代駕駕駛員亦接受B公司的短信派單任務(wù)，本案中趙某即接受的短信派單。2013年5月27日，趙某與B公司簽署了《B公司X代駕駕駛員合作協(xié)議》及《B公司X代駕駕駛員合作協(xié)議附件》，協(xié)議約定了代駕駕駛員需遵守的行為規(guī)范、收益分配方式及代駕收費標準等內(nèi)容。

　　法院裁判

　　上海市浦東新區(qū)人民法院經(jīng)審理后認為本案最大的爭議焦點在于原告損失中超出保險理賠范圍的部分由誰承擔(dān)?法院認為：第一，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第49條“因租賃、借用等情形機動車所有人與使用人不是同一人時，發(fā)生交通事故后屬于該機動車一方責(zé)任的，由保險公司在機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由機動車使用人承擔(dān)賠償責(zé)任;機動車所有人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”本案中機動車所有人為被告A公司，其員工通過委托代駕服務(wù)協(xié)議將機動車實際使用權(quán)轉(zhuǎn)移給被告趙某，其作為機動車所有人僅在對損害的發(fā)生存在過錯的情況下才承擔(dān)賠償責(zé)任。現(xiàn)原告并無證據(jù)證明被告A公司對損害的發(fā)生存在過錯，故其要求被告A公司承擔(dān)連帶責(zé)任的請求，不予支持。

　　第二，被告趙某是否屬于執(zhí)行職務(wù)行為，被告B公司是否應(yīng)承擔(dān)雇主侵權(quán)責(zé)任?首先，從事發(fā)當時的情形來看，被告趙某系收到被告B公司的短信通知，要求其完成代駕服務(wù)，且通過代駕服務(wù)確認單可以認定，委托代駕服務(wù)協(xié)議系由被告A公司與被告B公司簽訂，被告趙某并非協(xié)議當事人，故被告趙某的代駕行為系接受被告B公司的指令為履行協(xié)議作出的特定行為;其次，從被告趙某與被告B公司的約定來看，被告趙某系經(jīng)被告B公司考核并認可的代駕駕駛員，在其代駕服務(wù)過程中，必須接受被告B公司制定的規(guī)章制度及行為規(guī)范，并需穿著公司統(tǒng)一的制服及胸卡，故被告趙某在工作時間內(nèi)接受被告B公司的管理。另外，被告趙某根據(jù)被告B公司制定的標準收取費用，對于代駕費用被告趙某并無議價權(quán)，其僅以付出的勞動獲取相應(yīng)報酬;最后，從雇傭關(guān)系的特征來看，雇傭關(guān)系是指當事人一方在一定或不定期內(nèi)為另一方當事人提供特定或不特定勞動且接受另一方當事人的安排指揮，并以此獲取勞動報酬的法律關(guān)系，本質(zhì)特征在于一方當事人接受另一方的一定管理，并向其提供勞務(wù)以獲取報酬。本案被告趙某與被告B公司之間符合雇傭關(guān)系的一般特征，應(yīng)認為雙方之間屬于雇傭關(guān)系。綜上，法院認為被告趙某事發(fā)時在執(zhí)行職務(wù)過程中，屬于職務(wù)行為。根據(jù)法律規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任，故對于原告損失超出保險理賠范圍的部分，應(yīng)由被告B公司承擔(dān)。被告B公司抗辯其與被告趙某之間系合作關(guān)系，但從協(xié)議的內(nèi)容來看，被告趙某僅以勞動換取報酬，既不對被告B公司的經(jīng)營承擔(dān)風(fēng)險，也不享受除勞動報酬以外的其他利益，其實質(zhì)仍為雇傭，故對被告B公司的抗辯法院不予采納。

　　綜上，法院依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第49條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》)第9條判決原告的損失先由保險公司在保險范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，超出保險范圍部分由B公司基于雇傭關(guān)系承擔(dān)。

　　一審判決后，B公司提起上訴，后與原告達成和解，由原告申請撤訴。

　　法理解析

　　一、道路交通事故侵權(quán)責(zé)任主體的認定原則

　　在交通事故中確定誰為責(zé)任主體，對交通事故危險的防范及損害責(zé)任的承擔(dān)具有重要的規(guī)范意義。關(guān)于機動車一方作為責(zé)任主體的認識標準問題，理論上主要采危險責(zé)任的理論構(gòu)成。危險責(zé)任的基礎(chǔ)在于“危險來源或危險開啟理論”、“危險控制理論”、“報償理論”及“損害分散理論”。危險來源、危險開啟及危險控制理論都認為機動車運行存在侵害他人的高度風(fēng)險，因此開啟、支配機動車這一危險源的車輛所有人或?qū)嶋H支配人應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任。報償理論認為從危險活動中獲利的主體就應(yīng)承擔(dān)危險活動可能造成的損害后果。而損害分散理論則認為，機動車事故的損害后果可經(jīng)由商品服務(wù)的價格機能及保險予以分散。據(jù)此，我國司法實務(wù)上引申出交通事故的賠償責(zé)任主體認定的“運行支配”和“運行利益”的二元標準。“所謂運行支配通常是指，可以在事實上支配管領(lǐng)機動車之運營的地位。所謂運行利益，一般認為是指因機動車運行而生的利益。”

　　如機動車所有人與使用人統(tǒng)一，自不存在責(zé)任主體的認定。然而兩者不一致的情形在生活中也是常見。根據(jù)我國《道路交通安全法》第76條第1款第2項，機動車與非機動車駕駛?cè)恕⑿腥酥g發(fā)生交通事故時，超出強制保險責(zé)任限額之外的賠償責(zé)任主體為機動車一方，但對機動車一方是否包括所有人和使用人語焉不詳。而后頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》吸收了司法實踐中形成的“運行支配”和“運行利益”兩項標準，在第49至52條規(guī)定了所有人與使用人分離時的責(zé)任主體認定。

　　二、“運行支配”和“運行利益”的適用辨析

　　司法實踐對適用“運行支配”和“運行利益”認定責(zé)任主體并無爭議，但由于兩者涵義本身較為抽象，需要法官根據(jù)情況具體進行解釋和認定。對于如何確定“運行支配”和“運行利益”的范圍，理論上存在廣義說和狹義說之分。“廣義說指‘運行支配’不僅包括具體的、實際的支配，如機動車實際駕駛?cè)笋{駛、機動車實際所有人駕駛等情形，還包括潛在的、間接的支配，如機動車出借、出租、掛靠經(jīng)營等情形;‘運行利益’不僅包括因機動車運行而直接取得的利益，如運費所得等，還包括間接利益，如精神上的享受、人際關(guān)系的和諧等。狹義說指‘運行支配’僅包括具體的、實際的支配，‘運行利益’僅包括直接的物質(zhì)利益。” 如采廣義說，人際關(guān)系的和諧也為運行利益，間接控制亦為控制，則在借用情況下，出借人仍為責(zé)任主體，顯然與《侵權(quán)責(zé)任法》第49條相悖;而狹義說僅以實際支配及直接的物質(zhì)利益認定責(zé)任主體也并非周全，如以掛靠形式從事道路運輸經(jīng)營活動的機動車發(fā)生交通事故，被掛靠人雖然并未實際掌控車輛，但“被掛靠人可對掛靠車輛的運行進行控制、支配，獲取運行利益”，因此應(yīng)與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。具體言之，其控制支配表現(xiàn)為“被掛靠人可以通過對掛靠人的選擇、管理、監(jiān)督，對掛靠車輛的技術(shù)維護、檢查和對各項管理制度的簡歷和健全來減少和防止交通事故的發(fā)生。” 而被掛靠人獲取的利益不限于管理費等經(jīng)濟利益，“如因接受掛靠而使單位規(guī)模擴大、市場占有比例提高、影響力增大等，均是其所獲利益。”

　　盡管法律規(guī)定不能窮盡生活中機動車的所有人與使用人相分離的各種情形，但通過對典型案型的法律規(guī)定和司法實踐的總結(jié)，能為認定“運行支配”和“運行利益”確立可供參考的導(dǎo)向。

　　首先，從我國司法實踐看，《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《道路交通事故損害賠償司法解釋》)第3條、第7條規(guī)定，機動車的所有人無論過錯均需承擔(dān)責(zé)任的情況包括：掛靠形式從事道路運輸經(jīng)營活動的機動車被掛靠人、培訓(xùn)駕駛?cè)藛T的培訓(xùn)單位。兩者的共同之處在于既能一定程度的控制機動車，且從機動車運行中獲得經(jīng)濟利益。而法律上明確規(guī)定所有人無過錯不承擔(dān)賠償責(zé)任的情況包括：借用及租賃、車輛實際交付未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記、被盜及被搶(參見《侵權(quán)責(zé)任法》第49、50、52條)、以及他人未經(jīng)允許而駕駛(《道路交通事故損害賠償司法解釋》第2條)。在這些情況下，所有人都無法直接支配機動車，因而不符合“運行控制”標準。此外，酒店、賓館等服務(wù)場所在提供泊車、代駕服務(wù)過程中發(fā)生交通事故時，酒店、賓館等服務(wù)機構(gòu)為責(zé)任主體，因為“在酒店、賓館提供泊車或者代駕服務(wù)過程中，車輛的運行控制權(quán)在酒店、賓館方，因為代駕員是其提供的。無論是否收費，酒店、賓館的做法都是為了帶動客源，增加其盈利，因此，也享有運行利益。” 其他如機動車陪駕機構(gòu)的陪駕、機動車由他人修理、質(zhì)押或保管期間，所有人都不實際控制車輛亦非責(zé)任主體。綜上，基于司法實踐情況分析，對“運行支配”和“運行利益”的認定趨向于實際的控制和物質(zhì)利益標準。

　　三、代駕過程中的機動車所有人與使用人的責(zé)任分析

　　代駕中存在代駕人與被代駕人兩方主體，前者為機動車使用人，后者一般為所有人。兩者何為責(zé)任主體亦需根據(jù)“運行支配”和“運行利益”分析。代駕分為無償代駕和有償代駕。無償代駕是指代駕人不向被代駕人收取費用而自愿將被代駕人送至目的地的行為，一般發(fā)生于親人、朋友等熟人之間;有償代駕則是指代駕人向被代駕人提供駕駛服務(wù)并收取相應(yīng)費用的行為。對于無償代駕，最高人民法院民一庭認為“駕駛?cè)藶榱塑囕v所有人的利益無償代為駕駛車輛發(fā)生交通事故，所有人對車輛既具有運行支配，也享有運行利益，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。” 對于有償代駕，上海市高級人民法院認為“根據(jù)機動車運行支配者和運行利益享有者承擔(dān)事故損害賠償責(zé)任的原則，代駕人或代駕公司應(yīng)當對代駕中發(fā)生的交通事故損害承擔(dān)民事賠償責(zé)任，如果機動車車主或召喚代駕人等對損害發(fā)生也有過錯的，可以減輕代駕人或代駕公司的民事賠償責(zé)任。” 那么，同樣作為被代駕人的車輛所有人，在無償和有償代駕中是否應(yīng)作不同評價?亦即在前者符合“運行支配”及“運行利益”，而后者則不符合?

　　在“無償代駕糾紛案 ”中，一審及二審法院認為：被代駕人是肇事車輛的登記所有人，其將合格的車輛交給有駕駛資格的代駕人，且代駕人并不存在酒后駕駛的情形，車輛的管理、控制和使用事實上都是由代駕人自行負責(zé)，被代駕人并無過錯，因此無需承擔(dān)民事賠償責(zé)任。而再審法院則認為該案的關(guān)鍵是在機動車所有人和駕駛?cè)瞬皇峭蝗说那闆r下，能否適用侵權(quán)責(zé)任法第49條的規(guī)定，通過審查機動車所有人是否有過錯來決定其應(yīng)否承責(zé)。再審法院經(jīng)審理后認為，“張某既是案涉車輛的所有人，也是使用人。從運行支配來看，雖然車輛所有人張某喝了酒，但其并非對車輛運行沒有支配力，郭某是應(yīng)張某的要求來代駕的，車輛運行的目的地也受張某指示;從運行利益來看，郭某駕駛車輛的目的并非為其個人利益，而是送張某回家，張某享有運行利益。因此，本案不屬于侵權(quán)責(zé)任法第49條規(guī)制的范疇，一、二審法院通過審查張某是否存在過錯來認定其是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任屬于適用法律錯誤。” 前文已述，司法實踐對“運行支配”的認定偏向于實際的控制，在醉酒狀態(tài)下所有人委托代駕即是將車輛的控制權(quán)交由代駕人行使，尤其是在嚴重醉酒的情況下其不可能再控制車輛，因此認定此時所有人仍對車輛具有“運行支配”似有不當。因此，再審法院判決結(jié)果雖值贊同，但其理由應(yīng)該商榷。筆者認為，被代駕人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)在于在無償代駕中，代駕人與其為義務(wù)幫工關(guān)系，因此根據(jù)《人身損害賠償司法解釋》第13條，被幫工人應(yīng)承擔(dān)幫工人在幫工活動中致人損害的賠償責(zé)任。換言之，無償代駕雖屬機動車所有人與使用人分離之情形，但不得類推適用《侵權(quán)責(zé)任法》第49條令使用人承擔(dān)責(zé)任，而是機動車使用人承擔(dān)責(zé)任的例外，就此應(yīng)對《侵權(quán)責(zé)任法》第49條采限縮解釋。

　　在有償代駕中，被代駕人亦將車輛控制權(quán)交由代駕人行使，故其不具有“運行支配”。被代駕人是否具有“運行利益”?在無償代駕中，法院認為代駕人駕駛車輛的目的并非為其個人利益，而是送被代駕人回家，因此被代駕人具有運行利益。但在有償代駕中，代駕人通過代駕獲取報酬，顯然具有運行利益。而被代駕人雖然被安全快捷送回至指定目的地，看似具有一定的運行利益，但該安全快捷抵達目的地的利益來源于其所支付的對價，而非車輛本身，亦即被代駕人如不支付對價委托代駕人駕駛車輛則無法達成此目標，因此，不宜認定其享有機動車的運行利益。故有償代駕時，所有人與使用人的分離應(yīng)類推適用《侵權(quán)責(zé)任法》第49條。

　　適用《侵權(quán)責(zé)任法》第49條時，所有人的過錯是責(zé)任分配的另一個標準。“所有人的過錯主要體現(xiàn)在未對借用人、承租人是否具有相應(yīng)的行為能力、駕駛能力等影響機動車安全駕駛因素的合理審查，或者體現(xiàn)為未對機動車適于運行狀態(tài)進行合理維護等方面。” 具體到代駕中，可以從行駛前和行駛中審查所有人的過錯：在行駛前，所有人應(yīng)檢查代駕駕駛員是否具備駕駛資質(zhì)，攜帶有效駕駛證，并無疲勞駕駛等情形，另外所有人還需保證機動車適合運行狀態(tài);在行駛中，所有人不得對代駕駕駛員發(fā)出錯誤指令，亦不得干擾其駕駛。由于本案中被代駕人并無以上過錯，故而無需承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任。

　　四、代駕(軟件)公司與代駕員的法律關(guān)系及雇主責(zé)任

　　(一)代駕(軟件)公司與代駕員之間的合同關(guān)系

　　1、居間合同

　　居間合同是一種法律規(guī)定的典型合同(《合同法》第23章)。史尚寬謂“居間謂當事人一方為他人報告訂約之機會或為訂約之媒介，他人給予報酬之契約。” 可見，居間人須向委托人報告訂立合同的機會或提供訂約的媒介服務(wù)，由此分為報告居間與媒介居間。“報告訂約之機會者，稱為報告居間人或指示居間人，謂受他人之委托，搜索及報告可與之訂約之相對人，以供給訂約之機會，” 手機叫車軟件“滴滴打車”應(yīng)為此居間的典型;而“訂約之媒介者，稱為媒介居間人，謂為說合他人間法律行為之活動人，不但報告訂約之機會，更應(yīng)周旋于他人之間，使雙方訂立契約，” 房屋中介人即屬此類。報告居間與媒介居間雖有服務(wù)程度不同之差距，但其本質(zhì)特征均在于居間人僅促成委托人之間合同的達成，而并非合同的當事人。

　　代駕軟件在功能及使用方面與叫車軟件存在諸多類似之處，都需客戶在手機端安裝軟件客戶端，都由軟件定位后匹配合適的代駕駕駛員或出租車輛，其使用的不同之處在于，在叫車軟件中，客戶發(fā)出需要車輛的信息后，如出租車駕駛員應(yīng)答，則合同成立，即客戶發(fā)出信息即為要約，且其通常明了該要約是向出租車駕駛員發(fā)出，而非向打車軟件的開發(fā)公司發(fā)出要約。而在代駕軟件中，客戶通過軟件發(fā)出需要代駕駕駛員的信息后，軟件自動匹配多名適格駕駛員供客戶選擇，在客戶選定代駕駕駛員后，才發(fā)出要約，此種情況下客戶的要約對象系代駕公司而非代駕駕駛員。代駕合同的義務(wù)雖然由代駕駕駛員完成履行，但代駕合同的主體為代駕公司和客戶，因此代駕公司并非僅僅利用代駕軟件為他人報告訂約之機會，亦非促成他人達成合同，故不應(yīng)屬于居間人。

　　2、合作(合伙)關(guān)系

　　私法領(lǐng)域當事人意志自由，在不違背法律規(guī)定的情況下，當事人之間所簽署的協(xié)議都應(yīng)得到尊重，但在協(xié)議出現(xiàn)爭議的情況下，如何認定協(xié)議的性質(zhì)則應(yīng)根據(jù)實際情況及協(xié)議內(nèi)容界定。對于代駕公司與代駕駕駛員之間所簽署的合作協(xié)議如何認定，還需根據(jù)協(xié)議的具體內(nèi)容而非名稱進行辨析。

　　生活中雖常有合作之情形，但合作并非一個準確的法律概念，即便當事人之間約定為合作，也需根據(jù)其實質(zhì)內(nèi)容認定其屬于何種法律關(guān)系。對此可以借鑒《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)糾紛案件適用法律問題的解釋》中關(guān)于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的認定規(guī)則。該司法解釋規(guī)定合作一方如不承擔(dān)風(fēng)險，而僅提供土地或者資金時，合作合同可能為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、房屋買賣合同、借款合同、房屋租賃合同。本案代駕公司與代駕員之間的“合作協(xié)議”或可解釋為合伙。但合伙各方不但需要有資金或技術(shù)等的聯(lián)合，更本質(zhì)的特征在于合伙各方需共擔(dān)風(fēng)險。“合伙只要有一個不拘形式的合同，各合伙人通過合同相互承擔(dān)義務(wù)，且以一定的方式，特別是通過出資，以促進共同目的的實現(xiàn)。” 但是，本案中代駕軟件公司與代駕員雖有合作協(xié)議，也約定了各自的權(quán)利與義務(wù)，然而代駕員并不對代駕公司的經(jīng)營承擔(dān)任何風(fēng)險，僅提供勞務(wù)以取得報酬，因此其與代駕公司之間并非合伙關(guān)系。

　　3、勞動關(guān)系抑或雇傭關(guān)系

　　在現(xiàn)代勞動法誕生之前雇傭關(guān)系即已存在，隨著社會化大生產(chǎn)的出現(xiàn)和發(fā)展以及對受雇者權(quán)利保障規(guī)范的增加，產(chǎn)業(yè)雇傭關(guān)系逐步步出私法的調(diào)整領(lǐng)域，形成專門的勞動關(guān)系并受勞動法的調(diào)整。脫胎于雇傭關(guān)系的勞動關(guān)系被認為是“特種之雇傭契約” ，兩者之間存在諸多相似之處。

　　“雇傭，謂當事人約定一方于一定或不定之期間內(nèi)，為他方服勞務(wù)，他方給付報酬之契約。” 無論是德國民法還是臺灣民法，均有雇傭合同之明確規(guī)定。但在我國民法中，雇傭合同雖然出現(xiàn)在合同法草案中，但最終被刪除，因此我國民法中并無雇傭的明確規(guī)定，而僅在《人身損害賠償司法解釋》第9條規(guī)定了雇員侵權(quán)時雇主的賠償責(zé)任。

　　現(xiàn)實生活中存在諸多雇傭關(guān)系，常常因雇傭雙方之間未簽署雇傭協(xié)議而導(dǎo)致認定的困難。如何識別雇傭關(guān)系存在雇傭契約標準、控制監(jiān)督標準之分：雇傭契約標準以雇傭契約存在為前提，雙方之間存在雇傭的明確約定自屬雇傭無疑，但以未有明確之約定即將諸多事實上的用工關(guān)系排除在雇傭之外則未免過于嚴格;控制監(jiān)督標準認定的關(guān)鍵在于控制，即受雇人接受雇傭人的監(jiān)督管理，服從雇傭人的指示。“只要一方受他方選任監(jiān)督而服勞務(wù)，不問其有無契約，有契約時亦不論其為何種契約，及有無報酬，乃至其所服務(wù)之勞動種類如何，期間如何，均包括在內(nèi)。易言之，只要有選任監(jiān)督關(guān)系即可，其他關(guān)系如何，則非所問。” 在我國司法實踐中，“考察雇傭關(guān)系是否成立，主要看以下幾點：(1)雙方是否有雇傭合同(包括口頭合同);(2)雇員是否獲得報酬;(3)雇員是否以提供勞務(wù)為內(nèi)同;(4)雇員是否受雇主的控制、指揮和監(jiān)督。其中第(3)、(4)點是確認雇傭關(guān)系的核心。”

　　依照勞社部發(fā)〔2005〕12號關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，一般認為同時具備以下三種情形的，則勞動關(guān)系成立：(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。僅從構(gòu)成要件來看，雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系存在相似之處，都以勞務(wù)獲取報酬，都接受用人方的管理，但勞動關(guān)系區(qū)別于雇傭關(guān)系之處在于，勞動關(guān)系中的勞動者表現(xiàn)出更強的人身依附性，勞動者隸屬于用人單位，在用人單位的管理、監(jiān)督之下從事勞動。而且在勞動關(guān)系中用人單位需要為勞動者辦理和繳納各種社會保險。相較而言，雇傭關(guān)系中雇員對雇主的人身依附性不強，管理也不如勞動關(guān)系嚴格，也無辦理社會保險的義務(wù)。

　　本件案例中，從代駕公司對代駕駕駛員進行選任、管理、較弱的人身依附性以及未辦理社會保險等方面進行考量，B公司與趙某應(yīng)成立雇傭關(guān)系，而非勞動關(guān)系。法院的認定結(jié)果應(yīng)屬恰當。

　　(二)雇傭關(guān)系下代駕(軟件)公司之雇主侵權(quán)責(zé)任

　　雇主就雇員因執(zhí)行職務(wù)所侵害他人的損害應(yīng)付賠償責(zé)任，雖在各國法律中都有規(guī)定，但在雇主責(zé)任的構(gòu)成要件即法律效果上卻規(guī)定各異，“就其基本規(guī)范模式言，可分為兩類，一為無過失責(zé)任，一為推定過失責(zé)任。”

　　無過失責(zé)任以法國民法為典型，其民法第1384條第5項規(guī)定主人及業(yè)主就其仆役及受雇人于執(zhí)行事務(wù)所生損害負賠償責(zé)任，亦即在雇員出現(xiàn)侵害他人的情況下，雇主無論是否存在過錯都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。在英美法中雇主責(zé)任被稱為“Vicarious liability”，有解釋為代理責(zé)任，有解釋為代負責(zé)任，其規(guī)定雇主應(yīng)就雇員的行為負責(zé)，而不以雇主本身存在過失為必要。采無過失責(zé)任原則的理由在于雇主通過雇員的勞動擴張了自己的活動范圍，并從其勞動中獲利，故對雇員所致?lián)p害，應(yīng)負賠償責(zé)任，才符合權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的原則。

　　推定過失責(zé)任以德國民法為代表，其推定雇主對于雇員的選任和監(jiān)督具有過失，雇主只有在證明其對雇員的選任、監(jiān)督已盡必要注意時方可免責(zé)。推定過失責(zé)任仍屬于過失責(zé)任范疇，與德國法學(xué)界對過失責(zé)任的信念一脈相承。該立法例亦被日本與臺灣民法所借鑒。臺灣民法相較于德日民法不同之處在于，規(guī)定雇用人責(zé)任的第188條包含三款內(nèi)容，第一款規(guī)定了雇主與雇員的連帶責(zé)任即雇主免責(zé)的條件，第二款規(guī)定了被害人不能受損害賠償時的衡平責(zé)任，第三款規(guī)定了雇主對雇員的求償權(quán)。故從條文內(nèi)容來看，侵權(quán)人是賠償責(zé)任的最終承擔(dān)者，蓋因“其所以使人負損害賠償責(zé)任的，不是因有損害，而是因行為人有過失，猶如使蠟燭燃燒的不是火光，而是空氣中的氧。”

　　我國早期法律不承認雇傭關(guān)系，認為其與我國社會主義的政經(jīng)體制相沖突，故在《民法通則》中并無雇傭關(guān)系的規(guī)定，因此也無雇員侵權(quán)責(zé)任。但法律上的回避并不能否認現(xiàn)實生活中存在的大量雇傭關(guān)系，法律的空白給司法實踐帶來的難題顯而易見。為解決司法實踐的困難，最高人民法院在1992年頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第45條從程序法的角度規(guī)定雇員侵害他人權(quán)利時，雇主為當事人。這一司法解釋雖然是程序法的解釋，其內(nèi)容也不周延，但它畢竟對雇主侵權(quán)責(zé)任的必要性作出了反映。但在審判實踐中，法官在審理雇工損害賠償案件引用實體法時，仍感到困惑，因為在實體法找不到適用的依據(jù)。這一窘境直到2003年《人身損害賠償司法解釋》出臺才得以化解，其第9條明確規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任;雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。”從以上規(guī)定看，雇主就雇員在執(zhí)行職務(wù)過程中造成的他人損害應(yīng)對受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如雇員因故意或重大過失實施侵權(quán)行為的，雇員與其雇主對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　如以上述標準衡量，本案中代駕員接受代駕公司的指令，從事代駕活動，屬于從事雇傭活動，也即屬于執(zhí)行職務(wù)行為，故而適用《人身損害賠償司法解釋》第9條或《侵權(quán)責(zé)任法》第35條，由雇主承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　至于雇主承擔(dān)責(zé)任后，是否可以向雇員追償，《人身損害賠償司法解釋》第9條第一款明確雇員故意或重大過失致人損害，雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。但《侵權(quán)責(zé)任法》未有類似規(guī)定。筆者認為，新法如無規(guī)定，可適用舊法。此外，如果雇員因一般過失侵權(quán)時，雇主是否可以根據(jù)雙方協(xié)議約定的違約責(zé)任向雇員追償?在本件案例中，代駕公司即約定如果代駕員在代駕過程中造成車主車輛損失的，代駕駕駛員應(yīng)履行一定的賠償責(zé)任。筆者認為，根據(jù)意思自治原則，雇主和雇員之間賠償責(zé)任分配內(nèi)部約定屬于合同法的調(diào)整范疇，且該約定并不違反法律或公序良俗，因此，代駕公司可向有過錯的代駕員追償。

　　爭議點歸納

　　代駕問題雖然在法律上無明確的規(guī)定，尤其是手機軟件等新興事物的出現(xiàn)使其法律關(guān)系變得更加復(fù)雜，但是通過對主體之間法律關(guān)系本質(zhì)的分析可知，代駕服務(wù)中各主體之間的法律關(guān)系仍在傳統(tǒng)的民法范圍之內(nèi)，并未創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系，因此可以通過已有的法律規(guī)定予以解決。

　　首先，就代駕業(yè)務(wù)而言，被代駕人與代駕公司之間形成委托合同或服務(wù)合同關(guān)系。被代駕人委托代駕公司指派駕駛員駕駛車輛，其對機動車不再具有運行支配和運行利益，因此在發(fā)生交通事故時，應(yīng)類推適用《侵權(quán)責(zé)任法》第49條，排除被代駕人的損害賠償責(zé)任。只有在被代駕人具有明顯的過錯時才應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

　　其次，代駕駕駛員與代駕軟件公司雖然簽署的是合作協(xié)議，但從代駕軟件公司對代駕駕駛員具有選任、考核的權(quán)利，并對其實行一定的監(jiān)督管理來看，雙方實質(zhì)應(yīng)為雇傭關(guān)系。代駕駕駛員在執(zhí)行職務(wù)過程中發(fā)生交通事故造成他人損害的，自應(yīng)由代駕軟件公司基于雇主責(zé)任向?qū)Φ谌藫p害賠償。

　　最后，根據(jù)《人身損害賠償司法解釋》第9條第一款，如代駕駕駛員存在故意或者重大過失，應(yīng)對造成他人的損害承擔(dān)連帶責(zé)任。代駕公司在承擔(dān)連帶責(zé)任之后可以向代駕駕駛員追償。此外，代駕公司亦可以根據(jù)雙方的協(xié)議向有過錯的代駕駕駛員進行追償或主張其承擔(dān)違約責(zé)

　　作者：戴蛟 上海市浦東新區(qū)人民法院