文章來源：知產(chǎn)庫

故事梗概：

“大姨媽”商標(biāo)（第9、38、42類），被以指代月經(jīng)直接描述服務(wù)內(nèi)容特點缺乏商標(biāo)顯著性為由提出無效宣告；三案案情基本相同均被最高院改判，其中涉及第38類商標(biāo)的（2019）最高法行再240號案被認定為2019年度50大典型案例之47號。

案情發(fā)展：針對大姨媽商標(biāo)

商評委：缺乏顯著性，裁定無效；

北知院：具有顯著性，撤銷裁定；

北高院：具有顯著性，維持原判；

最高院：有不良影響，應(yīng)當(dāng)無效。

中華人民共和國最高人民法院

行 政 判 決 書

（2019）最高法行再240號

再審申請人（一審第三人、二審上訴人）：廈門美柚股份有限公司。住所地：福建省廈門市火炬高新區(qū)軟件園華訊樓A區(qū)1F－D1。

法定代表人：陳方毅，該公司董事長。

委托訴訟代理人：申俊鋒，北京市高默克律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：王屹東，北京嘉長律師事務(wù)所律師。

被申請人（一審原告、二審被上訴人）：北京康智樂思網(wǎng)絡(luò)科技有限公司。住所地：北京市朝陽區(qū)酒仙橋中路24號院1號樓11層1103、1104

法定代表人：柴可，該公司董事長。

委托訴訟代理人：姜地，北京天馳君泰律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：劉艷鋒，北京天馳君泰律師事務(wù)所律師。

二審上訴人（一審被告）：國家知識產(chǎn)權(quán)局。住所地：北京市海淀區(qū)薊門橋西土城路6號。

法定代表人：申長雨，該局局長。

委托訴訟代理人：任航，該局審查員。

委托訴訟代理人：柴玲，該局審查員。

再審申請人廈門美柚股份有限公司（原廈門美柚信息科技有限公司，以下簡稱廈門美柚公司）因與被申請人北京康智樂思網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱北京康智公司）及二審上訴人國家知識產(chǎn)權(quán)局（原國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會，以下簡稱（商標(biāo)評審委員會）商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛一案，不服北京市高級人民法院（2018）京行終3808號行政判決，向本院申請再審。

本院于2019年8月26日作出（2019）最高法行申6307號行政裁定，提審該案。

提審后，本院依法組成合議庭于2019年12月6日公開開庭進行了審理。

再審申請人廈門美袖公司的委托訴訟代理人申俊鋒、王屹東，被申請人北京康智公司的委托訴訟代理人姜地、劉艷鋒及二審上訴人國家知識產(chǎn)權(quán)局的委托訴訟代理人任航、柴玲，到庭參加了訴訟。

本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

廈門美柚公司申請再審稱，

（一）訴爭商標(biāo)顯著部分“大姨媽”早被普遍用來指代月經(jīng)，作為商標(biāo)，使用在與經(jīng)期管理的“計算機輔助信息和圖像傳送、數(shù)字文件傳送、提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室、提供在線論壇”等服務(wù)上不正當(dāng)占用了公共資源，削弱了“大姨媽”作為親屬稱謂，損害公共利益和公共秩序，存在造成不良影響的可能性，構(gòu)成《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱商標(biāo)法）第十條第一款第八項之規(guī)定，應(yīng)不得作為商標(biāo)注冊及使用。

（二）“大姨媽”與經(jīng)期管理相關(guān)之“計算機輔助信息和圖像傳送、數(shù)字文件傳送、提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室、提供在線論壇”等服務(wù)關(guān)于性質(zhì)的稱謂，為經(jīng)營者、消費者公知公用，不能起到商標(biāo)的識別作用。使用在與經(jīng)期管理相關(guān)的上述服務(wù)上，不具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，依據(jù)商標(biāo)法第十一條第一款第二項之規(guī)定，應(yīng)予無效宣告。且“大姨媽”商標(biāo)本身亦不具備顯著性，缺乏固有顯著特征。

（三）二審判決書中記載“引證商標(biāo)檔案”不當(dāng)，本案不存在引證商標(biāo)檔案；原審法院認定“大姨媽”在近十幾年被普遍用來指代女性月經(jīng)，此認定不當(dāng)，實際指代時間更早；廈門美柚公司申請商標(biāo)無效宣告時提出的爭議商標(biāo)的申請注冊構(gòu)成商標(biāo)法第四十四條第一款所指情形，原審法院對此未予審查不當(dāng)。

綜上，請求依法撤銷二審判決，維持國家知識產(chǎn)權(quán)局作出的商標(biāo)無效宣告請求裁定，訴訟費用由北京康智公司負擔(dān)。

被申請人北京康智公司答辯稱，

“大姨媽”在近現(xiàn)代具有指代月經(jīng)的用法，各方均認可，其原始含義為媽媽的姐妹，各方也無異議。爭議商標(biāo)是卡通圖形和“大姨媽”文字組合的整體商標(biāo)，具有極強的顯著性。

即便核定使用涉及軟件或者互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)論壇等，并不具有直接的關(guān)聯(lián)性，更不具有僅僅直接表示商品或服務(wù)內(nèi)容特點，不構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第二項所指情形，整體上亦不構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第三項情形。

原審法院不存在遺漏審理的情形，原商標(biāo)評審委員會沒有支持廈門美柚公司提出的商標(biāo)法第四十四條的情形，并無不當(dāng)，廈門美柚公司在原審訴訟中對此沒有提出異議，原審法院審理程序不違法。

廈門美柚公司在商標(biāo)評審及原審訴訟中沒有提出商標(biāo)具有不良影響的問題，再審不應(yīng)予以審理。請求依法維持原審判決。

二審上訴人國家知識產(chǎn)權(quán)局答辯稱，

訴爭商標(biāo)的主要認讀部分“大姨媽”用在訴爭商標(biāo)指定使用服務(wù)上，僅僅直接表示了指定服務(wù)的內(nèi)容及特點系與女性月經(jīng)期相關(guān)聯(lián)，不易被消費者作為商標(biāo)識別，無法起到區(qū)分服務(wù)來源的作用，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征。

訴爭商標(biāo)的圖形部分并未有效增加商標(biāo)的顯著性。訴爭商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)法第條第款第二項、第三項所指情形。請求依法撤銷原審判決，支持其作出的無效裁定。

北京康智公司起訴稱，爭議商標(biāo)標(biāo)識由其設(shè)計，核定使用在指定服務(wù)上，整體具有較強顯著性，未違反商標(biāo)法第十一條規(guī)定。爭議商標(biāo)文字“大姨媽”并非月經(jīng)等固有名稱，其與“提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室、在線論壇”等服務(wù)上并不直接唯一地具有對應(yīng)關(guān)系，具有顯著性。

爭議商標(biāo)經(jīng)其廣泛使用，獲得了更強顯著性，應(yīng)當(dāng)維持注冊。爭議商標(biāo)經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊，商標(biāo)評審委員會在無新事實、證據(jù)的情況下，作出商標(biāo)無效裁定，違反行政一致性原則。請求撤銷行政裁定，責(zé)令商標(biāo)評審委員會重新作出裁定。

一審法院認定，訴爭商標(biāo)系第13379061號“大姨媽及圖”商標(biāo)，申請日為2013年10月17日，于2015年1月28日被核準(zhǔn)注冊，核定使用在第38類“電話會議服務(wù)；電子公告牌服務(wù)（通訊服務(wù)）；計算機輔助信息和圖像傳送；視頻會議服務(wù)；數(shù)字文件傳送；提供聯(lián)網(wǎng)聊天提供在線論壇；移動電話通訊”服務(wù)上，商標(biāo)專用期限至2025年1月27日，商標(biāo)權(quán)人為北京康智公司。（以下為知產(chǎn)庫截圖）：

2016年9月7日，廈門美柚公司向商標(biāo)評審委員會提出商標(biāo)無效宣告申請。

商標(biāo)評審委員會于2017年8月28日做出商評字［2017］第105611號《關(guān)于第13379061號“大姨媽及圖”商標(biāo)無效宣告請求裁定書》（以下簡稱被訴裁定），認定：

訴爭商標(biāo)由中文“大姨媽”及圖形組成，其中圖形的造型系卡通化的女孩頭像。訴爭商標(biāo)中的主要認讀部分“大姨媽”系一種親屬的稱謂，特指母親的姐姐，現(xiàn)已成為公眾約定俗成的對于女性月經(jīng)的代名詞。

訴爭商標(biāo)的主要認讀部分“大姨媽”用在計算機編程等服務(wù)上，僅僅直接表示了指定服務(wù)的內(nèi)容及特點系與女性月經(jīng)期相關(guān)聯(lián)，不易被消費者作為商標(biāo)識別，無法起到區(qū)分服務(wù)來源的作用，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征。訴爭商標(biāo)的圖形部分并未有效增加訴爭商標(biāo)的顯著性。

訴爭商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第一款第二項、第三項所指情形。對于訴爭商標(biāo)的申請注冊是否構(gòu)成商標(biāo)法第四十四條第一款規(guī)定的情形，廈門美柚公司尚無充分的證據(jù)證明，訴爭商標(biāo)的注冊采取了欺騙或不正當(dāng)手段，違反了誠實信用原則。因此，廈門美柚公司的該項主張不能成立。

綜上，廈門美柚公司無效宣告理由部分成立。依照商標(biāo)法第十一條第一款第二項、第三項、第四十四條第一款、第三款和第四十六條的規(guī)定，裁定：訴爭商標(biāo)予以無效宣告。

一審法院認為，訴爭商標(biāo)由中文“大姨媽”及圖形組成，漢字“大姨媽”是該商標(biāo)的顯著識別部分。在漢語中，“大姨媽”指代的是一種親戚關(guān)系，即母親的姐姐。但在近代社會生活中，尤其是在近十幾年的社會生活中，該詞語還被普遍理解為女性月經(jīng)，商標(biāo)評審委員會的該認定正確。

但訴爭商標(biāo)核定使用的服務(wù)為計算機編程等服務(wù)，以該服務(wù)相關(guān)公眾的通常認識，訴爭商標(biāo)使用在計算機編程等服務(wù)上并未直接表示服務(wù)的功能、用途等特點，具有顯著性。訴爭商標(biāo)圖形部分由造型卡通化的女孩頭像構(gòu)成，該圖形使用在核定使用的服務(wù)上具有顯著性。

即使“大姨媽”文字指定使用在涉案服務(wù)上顯示了服務(wù)的功能用途等，亦不能簡單認定訴爭商標(biāo)整體屬于商標(biāo)法第十一條第一款第二項、第三項規(guī)定的情形。商標(biāo)評審委員會的認定有所不當(dāng)，其關(guān)于訴爭商標(biāo)的注冊缺乏顯著性的認定錯誤，北京康智公司的該項主張有事實和法律依據(jù)。北京康智公司的其他主張沒有事實和法律依據(jù)。遂判決：（一）撤銷被訴裁定；（二）商標(biāo)評審委員會重新作出裁定。案件受理費一百元由商標(biāo)評審委員會負擔(dān)。

商標(biāo)評審委員會不服，上訴稱：

訴爭商標(biāo)的主要認讀部分“大姨媽”用在訴爭商標(biāo)指定使用服務(wù)上，僅僅直接表示了指定服務(wù)的內(nèi)容及特點系與女性月經(jīng)期相關(guān)聯(lián)，不易被消費者作為商標(biāo)識別，無法起到區(qū)分服務(wù)來源的作用，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征。訴爭商標(biāo)的圖形部分并未有效增加訴爭商標(biāo)的顯著性。訴爭商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第一款第二項、第三項所指情形。請求撤銷一審判決，維持被訴裁定。

廈門美柚公司不服，上訴稱：

訴爭商標(biāo)中圖形部分顯著性較弱，中文部分“大姨媽”是主要認讀部分。“大姨媽”現(xiàn)已成為公眾約定俗成的對于女性月經(jīng)的代名詞，直接表示了商品或服務(wù)的內(nèi)容和特點，缺乏顯著性，構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第一款第二項、第三項規(guī)定的情形。沒有證據(jù)表明北京康智公司通過使用訴爭商標(biāo)使其具備顯著性。請求撤銷原審判決，維持被訴裁定。

二審法院認為：

本案焦點問題是訴爭商標(biāo)是否構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第一款第二項和第三項所規(guī)定的情形。

本案訴爭商標(biāo)由中文“大姨媽”及圖形組成，漢字“大姨媽”是該商標(biāo)的顯著識別部分。在漢語中，“大姨媽”指代的是一種親戚關(guān)系，即母親的大姐。但在現(xiàn)代社會生活中，特別是在近十幾年的社會生活中，該詞語還被普遍用來指代女性月經(jīng)，商標(biāo)評審委員會及一審法院對此認定正確。

訴爭商標(biāo)的顯著識別部分“大姨媽”雖具有指代女性月經(jīng)的含義，但與其指定使用的電話會議服務(wù)、電子公告牌服務(wù)（通訊服務(wù)）、計算機輔助信息和圖像傳送、視頻會議服務(wù)、數(shù)字文件傳送、提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室、提供在線論壇、移動電話通訊等服務(wù)距離較遠，并沒有直接體現(xiàn)前述服務(wù)的內(nèi)容、特點等。

此外，從前述服務(wù)相關(guān)公眾的通常認識來看，訴爭商標(biāo)屬于圖文組合商標(biāo)，能夠起到識別服務(wù)來源的作用，亦不屬于商標(biāo)法第十一條第一款第三項規(guī)定的情形。因此，原審法院結(jié)論正確，予以維持。綜上，商標(biāo)評審委員會、廈門美柚公司的上訴主張均缺乏事實及法律依據(jù)，不予支持。原審判決認定事實清楚，適用法律及判決結(jié)論正確，依法應(yīng)予維持。遂判決：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費一百元，由商標(biāo)評審委員會負擔(dān)；二審案件受理費一百元，由商標(biāo)評審委員會和廈門美柚公司各負擔(dān)五十元。

再審查明，2019年6月25日，廈門美柚信息科技有限公司更名為廈門美柚股份有限公司。另查明，根據(jù)中央機構(gòu)改革部署，原國家工商行政管理總局商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會的相關(guān)職責(zé)由國家知識產(chǎn)權(quán)局統(tǒng)一行使。其他事實同原審判決認定的事實。

本案再審認為，

本案再審爭議焦點是訴爭商標(biāo)應(yīng)否被宣告無效。

廈門美柚公司再審中主張訴爭商標(biāo)具有商標(biāo)法第十條第一款第八項規(guī)定的情形，具有不良影響。

對此，雖然廈門美柚公司沒有在商標(biāo)無效評審階段提出此問題，原商標(biāo)評審委員會以及一、二審法院亦沒有對此進行審理，但依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第八十七條關(guān)于對被訴行政行為進行全面審查的原則、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第一百二十條關(guān)于人民法院審理再審案件應(yīng)當(dāng)圍繞再審請求和被訴行政行為合法性進行的規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二條“人民法院對商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政行為進行審查的范圍，一般應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的訴訟請求及理由確定。原告在訴訟中未提出主張，但商標(biāo)評審委員會相關(guān)認定存在明顯不當(dāng)?shù)模嗣穹ㄔ涸诟鞣疆?dāng)事人陳述意見后，可以對相關(guān)事由進行審查并做出裁判”之規(guī)定，對于本案訴爭商標(biāo)是否具有商標(biāo)法第十條第一款第八項規(guī)定的不良影響，在再審階段對此進行審查并不違反上述法律及司法解釋的規(guī)定。

況且，商標(biāo)法第十條第一款第八項系商標(biāo)注冊的絕對條款，如果商標(biāo)的注冊違反此條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被禁止。

本案訴爭商標(biāo)系由文字“大姨媽”及圖像構(gòu)成，其顯著識別部分為文字“大姨媽”。“大姨媽”，原義是指母親的姐妹。近來作為月經(jīng)的俗稱，指代女性月經(jīng)。

將“大姨媽”文字作為商標(biāo)注冊，使用在第38類“電話會議服務(wù)；電子公告牌服務(wù)（通訊服務(wù)）；計算機輔助信息和圖像傳送；視頻會議服務(wù)；數(shù)字文件傳送；提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室；提供在線論壇；移動電話通訊”等服務(wù)上，與我國文化傳統(tǒng)不相符，有損公眾情感和女性尊嚴，有違公序良俗，系有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)宣告無效。

原商標(biāo)評審委員會作出的無效裁定結(jié)果正確，但沒有認定該商標(biāo)屬于商標(biāo)法第十條第一款第八項規(guī)定的具有不良影響的情形，有所不當(dāng)。

至于訴爭商標(biāo)是否具有顯著性的問題，在該商標(biāo)具有商標(biāo)法第十條第一款第八項規(guī)定的情形下，即便該商標(biāo)并沒有直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的，也不能作為商標(biāo)注冊。

況且該商標(biāo)文字本身所具有的含義亦不易被消費者作為商標(biāo)識別，并不能夠起到識別商品或服務(wù)來源的作用。因此，原審法院以該商標(biāo)具有顯著性而撤銷原商標(biāo)評審委員會作出的裁定并判令其重作，有所不當(dāng)，本院予以糾正。

對于廈門美柚公司主張的其他再審理由，原審判決并未認定本案存在引證商標(biāo)，故不存在原審判決認定事實的錯誤；因廈門美柚公司在上訴中并未提出爭議商標(biāo)的申請注冊構(gòu)成商標(biāo)法第四十四條第一款所指情形，故二審法院并不存在遺漏審理的問題；廈門美柚公司的其他再審主張亦不能成立，本院不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條、第八十九條第一款第二項、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第一百一十九條第一款、第一百二十二條之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷北京市高級人民法院（2018）京行終3808號行政判決；

二、撤銷北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初7868號行政判決；

三、駁回北京康智樂思網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的訴訟請求。

一、二審案件受理費合計二百元，由北京康智樂思網(wǎng)絡(luò)科技有限公司負擔(dān)。

本判決為終審判決。

審    判    長    張   志   弘

審    判    員    曹          剛

審    判    員    江   建   中

二〇一九年十二月二十七日

法  官  助 理    李         麗

書    記    員     蘆         菲