案例要旨：

《公司法解釋（三）》關于股東除名規則的適用主體為有限公司，包括中外合資有限公司。根本性違反出資義務是除名的正當性基礎，催告和限期補正是除名的前置程序，有效決議是除名的決定性環節，以上為股東除名權行使的三個要件。其中，股東違反出資義務以及公司履行催告前置程序的舉證責任在公司；催告通知應包括補正出資義務的權利主張并有效送達，且應為消除出資瑕疵留足合理期限；除名決議作出的機關應當是公司最高權力機關股東會，也包括不設股東會的中外合資企業董事會；被除名股東有接受會議通知、出席會議并進行申辯的權利但應當回避表決，除名決議應當以絕對多數決的方式審議通過。除名的觸發事由和前置程序不具備，或除名決議本身存在嚴重瑕疵的，除名行為無效。

民 事 判 決 書（2018）京03民終468號上訴人（原審原告）：盈之美（北京）食品飲料有限公司被上訴人（原審被告）：泛金管理有限公司（GrandGoldManagementLtd）原審第三人：北京匯源佳必爽商貿有限責任公司....一審法院認定事實：2004年9月28日，匯源佳必爽公司（甲方）與泛金公司（乙方）簽訂《中外合資經營企業合同》。2004年10月6日，匯源佳必爽公司（甲方）與泛金公司（乙方）簽訂《中外合資經營企業章程》。2007年9月30日，匯源佳必爽公司（甲方）與泛金公司（乙方）簽訂《合資合同及章程修改協議》。匯源佳必爽公司與泛金公司在上述合同及章程中約定：甲、乙雙方根據《中華人民共和國中外合資經營企業法》和中國的其他有關法規，在中國境內建立合資經營企業盈之美公司。甲、乙雙方出資額共為362.5267萬美元，以此為合營公司的注冊資本。其中：甲方以價值相當于230.0041萬美元的廠房、土地使用權、生產、生活設施入資，占63.44%；乙方以價值相當于132.5226萬美元的進口機器設備入資，占36.56%。董事會由五名董事組成，其中甲方委派三名，乙方委派二名。董事長一名，由乙方推薦。乙方委派董事除合同、章程中相關權利及義務上還對合資公司如下事項擁有一票否決權：固定資產的增減與報廢。董事、董事長每屆任期三年，接受董事會考核，考核合格的，經委派方、推薦方繼續委派、推薦可以連任。董事會是合營公司的最高權力機構，決定合營公司的一切重大事宜。下列事項需由出席董事會會議的董事一致通過決定：（一）合營公司章程的修改；（二）合營公司的終止解散；（三）合營公司注冊資本的調整；（四）合營公司與其他經濟組織的合并或分立；（五）一方或數方轉讓其在合營公司的股權；（六）抵押合營公司的資產；（七）董事會認為需由與會董事一致通過的事項。董事會會議每季至少召開一次，由董事長召集并主持會議。經三分之一以上的董事提議，董事長應召開董事臨時會議。召開董事會會議的通知應包括會議時間和地點、議事日程等，且應當在會議召開的30日前以書面形式發給全體董事。董事會會議（包括臨時會議）應當由2/3以上的董事出席方能舉行。每名董事享有一票表決權。各方有義務確保其委派的董事出席董事會會議。董事因故不能參加董事會會議的，應出具委托書，委托他人代表其出席會議。如果一方或數方所委派的董事不能出席董事會會議也不委托他人代表其出席會議，致使董事會五日內不能就法律法規和本合同及章程所列公司重大問題或事項作出決議，則其他方可以向不出席會議的董事及委派他們的一方或數方，按照該方法定地址再次發出書面通知，敦促其在規定日期內出席董事會會議。前條所述之敦促通知應至少在確定召開會議日期的30日前，以雙掛號函方式發出，并應當注明在本通知發出的至少15日內被通知人應書面答復是否出席董事會會議。如果被通知人在通知發出后15日內仍未將答復送達通知人，或答復不出席董事會會議，則應視為被通知人棄權。在通知人收到對方掛號函回執后，其委派的董事和其他董事可以召開董事會特別會議，即使出席會議的董事達不到法定人數，經出席會議的全體董事一致通過，仍可就公司之重大問題或事項作出有效決議。匯源佳必爽公司委派董事為張某1、劉某、鄭某，泛金公司委派董事為紀某、張某2。2016年2月23日，匯源佳必爽公司劉某以EMS形式向泛金公司孫月琴寄送《關于匯源佳必爽公司要求泛金公司配合盈之美公司辦理營業執照及出資款事宜的通知函》，要求泛金公司在15日內配合盈之美公司換領新版營業執照；馬上繳清成立盈之美公司時的出資款。該郵件被拒收。2016年2月26日，盈之美公司劉學麗以EMS形式向泛金公司孫月琴寄送《關于召開盈之美股東會（董事會）的通知》。該通知內容為：我公司收到紀某發來的召開董事會、股東會的函，根據其他董事和股東的時間，不能在3月24日召開董事會、股東會，因此把董事會、股東會的時間改在2016年4月10日上午10時，會議地點為我公司會議室，具體地址：順義區石門苑小區27號樓1門803室。會議討論內容：泛金管公司配合盈之美公司換領營業執照等。2016年3月2日，紀某收取該郵件。2016年3月24日，盈之美公司召開董事會，參會人員為張某1、劉某、鄭某、紀某。會上，張某1通知2016年4月10日10時，在順義區石門苑小區27號樓1門803室召開臨時董事會。2016年4月10日，盈之美公司召開董事會，參會董事為張某1、劉某、鄭某。參會人員一致通過并形成董事會決議，決議載明：盈之美公司定于2016年4月10日上午10時在盈之美公司會議室召開董事會，至10時30分外方股東代表董事紀某、張某2未到場參會。鑒于外方股東泛金公司多次收到盈之美公司催告函，要求其配合辦理營業執照變更手續，外方股東置之不理，其歷史上也多次不作為不配合，造成2007年營業執照過期，使生產許可證QS過期，造成企業自身和代加工生產包材、包裝物大量損失，金額數百萬元。鑒于其不作為，損害公司利益以及其至今未按照合資合同履行出資義務，多次催告繳納出資時，其均拒收催告函，盈之美公司認為此系該股東以其實際行為表明其拒絕繳納出資，屬于其在催告后的合理期間內仍未繳納出資的行為，根據有關規定，盈之美公司以董事會決議解除該股東的股東資格。參會董事張某1、劉某、鄭某簽字同意解除泛金公司股東資格。一審法院認為，泛金公司為在英屬維爾京群島注冊的公司，故本案為涉外民事案件。《中華人民共和國合同法》第一百二十六條規定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。”一審法院依法確認本案的準據法為中華人民共和國法律。本案為公司決議效力確認糾紛，盈之美作為中外合資企業本身，就其公司的決議享有訴的利益，可以作為本案原告。匯源佳必爽公司與泛金公司簽署的中外合資經營企業合同及章程約定了董事會的議事方式和表決程序，首先包括：“召開董事會會議的通知應包括會議時間和地點、議事日程等，且應當在會議召開的30日前以書面形式發給全體董事。”本案中，通知人僅向泛金公司、紀某通知召開董事會，而張某2同樣是泛金公司委派的董事，通知人未向其發送通知。即使合資合同及章程約定“各方有義務確保其委派的董事出席董事會會議”，但該約定并不免除董事會通知人通知全體董事參加董事會的義務。其次，“召開董事會會議的通知應包括會議時間和地點、議事日程等”，涉訴董事會決議內容為解除泛金公司股東資格，而通知的議題為“泛金管公司配合盈之美公司換領營業執照等”。涉訴董事會議題從未通知泛金公司及其委派董事。一審法院認為，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》第十七條關于股東除名權的適用，不應排除被除名股東接受會議通知和參加會議的權利。本案中，董事會就未通知事項進行表決，董事會決議存在嚴重程序問題，且影響未通知方實體權利的行使，上述問題嚴重到可以視為決議不成立的程度，一審法院確認該董事會決議不成立。解除泛金公司股東資格是董事會決議內容，董事會決議不成立，盈之美公司要求確認解除泛金公司股東資格的請求亦無法得到本院支持。綜上，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第一百二十六條，《中華人民共和國公司法》第十一條、第四十八條，《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第三十條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》第十七條規定，判決：駁回盈之美公司的全部訴訟請求。雙方當事人在二審期間未向本院提交新的證據。本院對一審查明的事實予以確認。本院認為：本案的二審爭議焦點為：案涉董事會做出股東除名的決議是否符合程序和實質要件要求，決議是否有效。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》第十七條規定；“有限責任公司的股東未履行出資義務或者抽逃全部出資，經公司催告繳納或者返還，其在合理期間內仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持。在前款規定的情形下，人民法院在判決時應當釋明，公司應當及時辦理法定減資程序或者由其他股東或者第三人繳納相應的出資。在辦理法定減資程序或者其他股東或者第三人繳納相應的出資之前，公司債權人依照本規定第十三條或者第十四條請求相關當事人承擔相應責任的，人民法院應予支持。”根據法律規定，公司可以以股東會決議解除某股東的股東資格，但是必須符合以下條件：1.股東未履行出資義務或者抽逃全部出資；2.公司履行了催告的前置程序，并給予股東彌補的合理期限；3.公司以股東會決議的形式作出除名決議。一、關于股東未履行出資義務或者抽逃全部出資一項.本案中，盈之美公司以泛金公司未實際出資為由主張解除泛金公司作為盈之美公司股東的資格。對此，泛金公司不予認可。根據《中外合資經營企業合同》以及公司章程約定，泛金公司應當以價值相當于132.5226萬美元的進口機器設備入資，占36.56%。盈之美公司主張泛金公司從未實際出資，公司的生產線非泛金公司出資，其提交了一份其用于購買生產線的《協議》。泛金公司對該協議不予認可，其主張已經出資完畢，盈之美公司現使用的生產線系其出資。本院認為，根據現已查明的事實情況，盈之美公司所提供的證據難以證明泛金公司構成未履行出資義務或者抽逃全部出資的情況。二、關于公司履行催告的前置程序，并給予股東彌補的合理期限一項。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》第十七條規定的規定，公司行使股東除名權需要經過一定的前置程序：一是要先行催告出資并給與合理的時間。當股東未履行出資義務或者抽逃全部出資時，公司首先應當催告該股東繳納或返還出資，只有在經催告后在合理期限內股東仍未繳納或返還出資的，公司才可以召開股東會審議股東除名事項。2016年2月23日，匯源佳必爽公司以EMS形式向泛金公司寄送《關于匯源佳必爽公司要求泛金公司配合盈之美公司辦理營業執照及出資款事宜的通知函》，要求泛金公司在15日內配合盈之美公司換領新版營業執照；馬上繳清成立盈之美公司時的出資款。該郵件被拒收。經詢，匯源佳必爽公司和盈之美公司未再以其他方式催告泛金公司繳納出資。3日后，盈之美公司發出了《關于召開盈之美股東會（董事會）的通知》，且董事會于2016年4月10日對泛金公司作出了除名決議。本院認為，在《關于匯源佳必爽公司要求泛金公司配合盈之美公司辦理營業執照及出資款事宜的通知函》的郵件中，并未給與泛金公司繳納出資款的方式，亦未約定合理的期限，同時，并沒有告知泛金公司若不在合理期限內繳納出資或向公司明確說明、提出申辯，公司將啟動除名程序。另，實際上，盈之美公司并未給予泛金公司繳足出資的合理期限即召開董事會并作出了決議，不符合前置程序的法律要求。三、關于公司以股東會決議的形式作出除名決議一項。《中華人民共和國公司法》第十六條規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”上述規定是現行法律規定中對關聯股東表決權限制的規定，除名決議與對外擔保的決議相似，決議內容與被除名股東有直接利害關系，可以考慮限制被除名股東的表決權。但是，根據《中華人民共和國公司法》第四十一條規定：“召開股東會會議，應當于會議召開十五日前通知全體股東；但是，公司章程另有規定或者全體股東另有約定的除外。股東會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的股東應當在會議記錄上簽名。”故，即使公司行使股東除名權而做決議時，可以限制被除名股東的表決權，也不應排除被除名股東接受會議通知和參加會議的權利。公司欲召開會議審議股東除名事項時，應當通知未出資股東參加。雖然未出資股東對于其是否除名沒有表決權，但是其有參加會議并對其未出資理由進行申辯的權利。公司不能以股東對會議審議事項有利害關系而不具有表決權為由，不通知其參加該會議的審議過程。本案中，匯源佳必爽公司與泛金公司簽署的中外合資經營企業合同及章程約定了董事會的議事方式和表決程序，包括：“召開董事會會議的通知應包括會議時間和地點、議事日程等，且應當在會議召開的30日前以書面形式發給全體董事。”張某2為公司董事，通知人未向其發送通知，即會議并未通知到全體應當與會人員。其次，“召開董事會會議的通知應包括會議時間和地點、議事日程等”，涉訴董事會決議內容為解除泛金公司股東資格，而通知的議題為“泛金管公司配合盈之美公司換領營業執照等”。解除泛金公司股東資格的會議審議事項從未通知泛金公司及其委派董事，繼而對未通知事項作出了董事會決議。故，案涉董事會決議存在嚴重程序問題。盈之美公司以被除名股東不享有表決權為由主張案涉董事會決議有效，無事實和法律依據，本院不予采信。其次，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（四）》第五條規定：“股東會或者股東大會、董事會決議存在下列情形之一，當事人主張決議不成立的，人民法院應當予以支持：（一）公司未召開會議的，但依據公司法第三十七條第二款或者公司章程規定可以不召開股東會或者股東大會而直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章的除外；（二）會議未對決議事項進行表決的；（三）出席會議的人數或者股東所持表決權不符合公司法或者公司章程規定的；（四）會議的表決結果未達到公司法或者公司章程規定的通過比例的；（五）導致決議不成立的其他情形。”本案中，盈之美公司以程序問題應為決議可撤銷事由，而撤銷權已過訴訟時效為由，主張案涉決議有效。案涉決議未通知相關董事參會，亦在會前未向各董事告知會議審議的事項，存在嚴重程序問題。故，一審法院確認案涉董事會決議不成立，并無明顯不當，本院予以確認。綜上所述，盈之美公司上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項規定，判決如下：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費70元，由盈之美（北京）食品飲料有限公司負擔（已交納）。本判決為終審判決。審　判　長　　蒙　瑞審　判　員　　龔勇超代理審判員　　胡　婧二〇一八年二月八日

來源：法律公園