案例要旨：

《公司法解釋（三）》關(guān)于股東除名規(guī)則的適用主體為有限公司，包括中外合資有限公司。根本性違反出資義務(wù)是除名的正當(dāng)性基礎(chǔ)，催告和限期補(bǔ)正是除名的前置程序，有效決議是除名的決定性環(huán)節(jié)，以上為股東除名權(quán)行使的三個(gè)要件。其中，股東違反出資義務(wù)以及公司履行催告前置程序的舉證責(zé)任在公司；催告通知應(yīng)包括補(bǔ)正出資義務(wù)的權(quán)利主張并有效送達(dá)，且應(yīng)為消除出資瑕疵留足合理期限；除名決議作出的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是公司最高權(quán)力機(jī)關(guān)股東會(huì)，也包括不設(shè)股東會(huì)的中外合資企業(yè)董事會(huì)；被除名股東有接受會(huì)議通知、出席會(huì)議并進(jìn)行申辯的權(quán)利但應(yīng)當(dāng)回避表決，除名決議應(yīng)當(dāng)以絕對(duì)多數(shù)決的方式審議通過。除名的觸發(fā)事由和前置程序不具備，或除名決議本身存在嚴(yán)重瑕疵的，除名行為無效。

民 事 判 決 書（2018）京03民終468號(hào)上訴人（原審原告）：盈之美（北京）食品飲料有限公司被上訴人（原審被告）：泛金管理有限公司（GrandGoldManagementLtd）原審第三人：北京匯源佳必爽商貿(mào)有限責(zé)任公司....一審法院認(rèn)定事實(shí)：2004年9月28日，匯源佳必爽公司（甲方）與泛金公司（乙方）簽訂《中外合資經(jīng)營企業(yè)合同》。2004年10月6日，匯源佳必爽公司（甲方）與泛金公司（乙方）簽訂《中外合資經(jīng)營企業(yè)章程》。2007年9月30日，匯源佳必爽公司（甲方）與泛金公司（乙方）簽訂《合資合同及章程修改協(xié)議》。匯源佳必爽公司與泛金公司在上述合同及章程中約定：甲、乙雙方根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和中國的其他有關(guān)法規(guī)，在中國境內(nèi)建立合資經(jīng)營企業(yè)盈之美公司。甲、乙雙方出資額共為362.5267萬美元，以此為合營公司的注冊(cè)資本。其中：甲方以價(jià)值相當(dāng)于230.0041萬美元的廠房、土地使用權(quán)、生產(chǎn)、生活設(shè)施入資，占63.44%；乙方以價(jià)值相當(dāng)于132.5226萬美元的進(jìn)口機(jī)器設(shè)備入資，占36.56%。董事會(huì)由五名董事組成，其中甲方委派三名，乙方委派二名。董事長一名，由乙方推薦。乙方委派董事除合同、章程中相關(guān)權(quán)利及義務(wù)上還對(duì)合資公司如下事項(xiàng)擁有一票否決權(quán)：固定資產(chǎn)的增減與報(bào)廢。董事、董事長每屆任期三年，接受董事會(huì)考核，考核合格的，經(jīng)委派方、推薦方繼續(xù)委派、推薦可以連任。董事會(huì)是合營公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定合營公司的一切重大事宜。下列事項(xiàng)需由出席董事會(huì)會(huì)議的董事一致通過決定：（一）合營公司章程的修改；（二）合營公司的終止解散；（三）合營公司注冊(cè)資本的調(diào)整；（四）合營公司與其他經(jīng)濟(jì)組織的合并或分立；（五）一方或數(shù)方轉(zhuǎn)讓其在合營公司的股權(quán)；（六）抵押合營公司的資產(chǎn)；（七）董事會(huì)認(rèn)為需由與會(huì)董事一致通過的事項(xiàng)。董事會(huì)會(huì)議每季至少召開一次，由董事長召集并主持會(huì)議。經(jīng)三分之一以上的董事提議，董事長應(yīng)召開董事臨時(shí)會(huì)議。召開董事會(huì)會(huì)議的通知應(yīng)包括會(huì)議時(shí)間和地點(diǎn)、議事日程等，且應(yīng)當(dāng)在會(huì)議召開的30日前以書面形式發(fā)給全體董事。董事會(huì)會(huì)議（包括臨時(shí)會(huì)議）應(yīng)當(dāng)由2/3以上的董事出席方能舉行。每名董事享有一票表決權(quán)。各方有義務(wù)確保其委派的董事出席董事會(huì)會(huì)議。董事因故不能參加董事會(huì)會(huì)議的，應(yīng)出具委托書，委托他人代表其出席會(huì)議。如果一方或數(shù)方所委派的董事不能出席董事會(huì)會(huì)議也不委托他人代表其出席會(huì)議，致使董事會(huì)五日內(nèi)不能就法律法規(guī)和本合同及章程所列公司重大問題或事項(xiàng)作出決議，則其他方可以向不出席會(huì)議的董事及委派他們的一方或數(shù)方，按照該方法定地址再次發(fā)出書面通知，敦促其在規(guī)定日期內(nèi)出席董事會(huì)會(huì)議。前條所述之敦促通知應(yīng)至少在確定召開會(huì)議日期的30日前，以雙掛號(hào)函方式發(fā)出，并應(yīng)當(dāng)注明在本通知發(fā)出的至少15日內(nèi)被通知人應(yīng)書面答復(fù)是否出席董事會(huì)會(huì)議。如果被通知人在通知發(fā)出后15日內(nèi)仍未將答復(fù)送達(dá)通知人，或答復(fù)不出席董事會(huì)會(huì)議，則應(yīng)視為被通知人棄權(quán)。在通知人收到對(duì)方掛號(hào)函回執(zhí)后，其委派的董事和其他董事可以召開董事會(huì)特別會(huì)議，即使出席會(huì)議的董事達(dá)不到法定人數(shù)，經(jīng)出席會(huì)議的全體董事一致通過，仍可就公司之重大問題或事項(xiàng)作出有效決議。匯源佳必爽公司委派董事為張某1、劉某、鄭某，泛金公司委派董事為紀(jì)某、張某2。2016年2月23日，匯源佳必爽公司劉某以EMS形式向泛金公司孫月琴寄送《關(guān)于匯源佳必爽公司要求泛金公司配合盈之美公司辦理營業(yè)執(zhí)照及出資款事宜的通知函》，要求泛金公司在15日內(nèi)配合盈之美公司換領(lǐng)新版營業(yè)執(zhí)照；馬上繳清成立盈之美公司時(shí)的出資款。該郵件被拒收。2016年2月26日，盈之美公司劉學(xué)麗以EMS形式向泛金公司孫月琴寄送《關(guān)于召開盈之美股東會(huì)（董事會(huì)）的通知》。該通知內(nèi)容為：我公司收到紀(jì)某發(fā)來的召開董事會(huì)、股東會(huì)的函，根據(jù)其他董事和股東的時(shí)間，不能在3月24日召開董事會(huì)、股東會(huì)，因此把董事會(huì)、股東會(huì)的時(shí)間改在2016年4月10日上午10時(shí)，會(huì)議地點(diǎn)為我公司會(huì)議室，具體地址：順義區(qū)石門苑小區(qū)27號(hào)樓1門803室。會(huì)議討論內(nèi)容：泛金管公司配合盈之美公司換領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照等。2016年3月2日，紀(jì)某收取該郵件。2016年3月24日，盈之美公司召開董事會(huì)，參會(huì)人員為張某1、劉某、鄭某、紀(jì)某。會(huì)上，張某1通知2016年4月10日10時(shí)，在順義區(qū)石門苑小區(qū)27號(hào)樓1門803室召開臨時(shí)董事會(huì)。2016年4月10日，盈之美公司召開董事會(huì)，參會(huì)董事為張某1、劉某、鄭某。參會(huì)人員一致通過并形成董事會(huì)決議，決議載明：盈之美公司定于2016年4月10日上午10時(shí)在盈之美公司會(huì)議室召開董事會(huì)，至10時(shí)30分外方股東代表董事紀(jì)某、張某2未到場參會(huì)。鑒于外方股東泛金公司多次收到盈之美公司催告函，要求其配合辦理營業(yè)執(zhí)照變更手續(xù)，外方股東置之不理，其歷史上也多次不作為不配合，造成2007年?duì)I業(yè)執(zhí)照過期，使生產(chǎn)許可證QS過期，造成企業(yè)自身和代加工生產(chǎn)包材、包裝物大量損失，金額數(shù)百萬元。鑒于其不作為，損害公司利益以及其至今未按照合資合同履行出資義務(wù)，多次催告繳納出資時(shí)，其均拒收催告函，盈之美公司認(rèn)為此系該股東以其實(shí)際行為表明其拒絕繳納出資，屬于其在催告后的合理期間內(nèi)仍未繳納出資的行為，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，盈之美公司以董事會(huì)決議解除該股東的股東資格。參會(huì)董事張某1、劉某、鄭某簽字同意解除泛金公司股東資格。一審法院認(rèn)為，泛金公司為在英屬維爾京群島注冊(cè)的公司，故本案為涉外民事案件。《中華人民共和國合同法》第一百二十六條規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。”一審法院依法確認(rèn)本案的準(zhǔn)據(jù)法為中華人民共和國法律。本案為公司決議效力確認(rèn)糾紛，盈之美作為中外合資企業(yè)本身，就其公司的決議享有訴的利益，可以作為本案原告。匯源佳必爽公司與泛金公司簽署的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同及章程約定了董事會(huì)的議事方式和表決程序，首先包括：“召開董事會(huì)會(huì)議的通知應(yīng)包括會(huì)議時(shí)間和地點(diǎn)、議事日程等，且應(yīng)當(dāng)在會(huì)議召開的30日前以書面形式發(fā)給全體董事。”本案中，通知人僅向泛金公司、紀(jì)某通知召開董事會(huì)，而張某2同樣是泛金公司委派的董事，通知人未向其發(fā)送通知。即使合資合同及章程約定“各方有義務(wù)確保其委派的董事出席董事會(huì)會(huì)議”，但該約定并不免除董事會(huì)通知人通知全體董事參加董事會(huì)的義務(wù)。其次，“召開董事會(huì)會(huì)議的通知應(yīng)包括會(huì)議時(shí)間和地點(diǎn)、議事日程等”，涉訴董事會(huì)決議內(nèi)容為解除泛金公司股東資格，而通知的議題為“泛金管公司配合盈之美公司換領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照等”。涉訴董事會(huì)議題從未通知泛金公司及其委派董事。一審法院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第十七條關(guān)于股東除名權(quán)的適用，不應(yīng)排除被除名股東接受會(huì)議通知和參加會(huì)議的權(quán)利。本案中，董事會(huì)就未通知事項(xiàng)進(jìn)行表決，董事會(huì)決議存在嚴(yán)重程序問題，且影響未通知方實(shí)體權(quán)利的行使，上述問題嚴(yán)重到可以視為決議不成立的程度，一審法院確認(rèn)該董事會(huì)決議不成立。解除泛金公司股東資格是董事會(huì)決議內(nèi)容，董事會(huì)決議不成立，盈之美公司要求確認(rèn)解除泛金公司股東資格的請(qǐng)求亦無法得到本院支持。綜上，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第一百二十六條，《中華人民共和國公司法》第十一條、第四十八條，《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第三十條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第十七條規(guī)定，判決：駁回盈之美公司的全部訴訟請(qǐng)求。雙方當(dāng)事人在二審期間未向本院提交新的證據(jù)。本院對(duì)一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。本院認(rèn)為：本案的二審爭議焦點(diǎn)為：案涉董事會(huì)做出股東除名的決議是否符合程序和實(shí)質(zhì)要件要求，決議是否有效。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第十七條規(guī)定；“有限責(zé)任公司的股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資，公司以股東會(huì)決議解除該股東的股東資格，該股東請(qǐng)求確認(rèn)該解除行為無效的，人民法院不予支持。在前款規(guī)定的情形下，人民法院在判決時(shí)應(yīng)當(dāng)釋明，公司應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理法定減資程序或者由其他股東或者第三人繳納相應(yīng)的出資。在辦理法定減資程序或者其他股東或者第三人繳納相應(yīng)的出資之前，公司債權(quán)人依照本規(guī)定第十三條或者第十四條請(qǐng)求相關(guān)當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”根據(jù)法律規(guī)定，公司可以以股東會(huì)決議解除某股東的股東資格，但是必須符合以下條件：1.股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資；2.公司履行了催告的前置程序，并給予股東彌補(bǔ)的合理期限；3.公司以股東會(huì)決議的形式作出除名決議。一、關(guān)于股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資一項(xiàng).本案中，盈之美公司以泛金公司未實(shí)際出資為由主張解除泛金公司作為盈之美公司股東的資格。對(duì)此，泛金公司不予認(rèn)可。根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)合同》以及公司章程約定，泛金公司應(yīng)當(dāng)以價(jià)值相當(dāng)于132.5226萬美元的進(jìn)口機(jī)器設(shè)備入資，占36.56%。盈之美公司主張泛金公司從未實(shí)際出資，公司的生產(chǎn)線非泛金公司出資，其提交了一份其用于購買生產(chǎn)線的《協(xié)議》。泛金公司對(duì)該協(xié)議不予認(rèn)可，其主張已經(jīng)出資完畢，盈之美公司現(xiàn)使用的生產(chǎn)線系其出資。本院認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)已查明的事實(shí)情況，盈之美公司所提供的證據(jù)難以證明泛金公司構(gòu)成未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資的情況。二、關(guān)于公司履行催告的前置程序，并給予股東彌補(bǔ)的合理期限一項(xiàng)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第十七條規(guī)定的規(guī)定，公司行使股東除名權(quán)需要經(jīng)過一定的前置程序：一是要先行催告出資并給與合理的時(shí)間。當(dāng)股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資時(shí)，公司首先應(yīng)當(dāng)催告該股東繳納或返還出資，只有在經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)股東仍未繳納或返還出資的，公司才可以召開股東會(huì)審議股東除名事項(xiàng)。2016年2月23日，匯源佳必爽公司以EMS形式向泛金公司寄送《關(guān)于匯源佳必爽公司要求泛金公司配合盈之美公司辦理營業(yè)執(zhí)照及出資款事宜的通知函》，要求泛金公司在15日內(nèi)配合盈之美公司換領(lǐng)新版營業(yè)執(zhí)照；馬上繳清成立盈之美公司時(shí)的出資款。該郵件被拒收。經(jīng)詢，匯源佳必爽公司和盈之美公司未再以其他方式催告泛金公司繳納出資。3日后，盈之美公司發(fā)出了《關(guān)于召開盈之美股東會(huì)（董事會(huì)）的通知》，且董事會(huì)于2016年4月10日對(duì)泛金公司作出了除名決議。本院認(rèn)為，在《關(guān)于匯源佳必爽公司要求泛金公司配合盈之美公司辦理營業(yè)執(zhí)照及出資款事宜的通知函》的郵件中，并未給與泛金公司繳納出資款的方式，亦未約定合理的期限，同時(shí)，并沒有告知泛金公司若不在合理期限內(nèi)繳納出資或向公司明確說明、提出申辯，公司將啟動(dòng)除名程序。另，實(shí)際上，盈之美公司并未給予泛金公司繳足出資的合理期限即召開董事會(huì)并作出了決議，不符合前置程序的法律要求。三、關(guān)于公司以股東會(huì)決議的形式作出除名決議一項(xiàng)。《中華人民共和國公司法》第十六條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。”上述規(guī)定是現(xiàn)行法律規(guī)定中對(duì)關(guān)聯(lián)股東表決權(quán)限制的規(guī)定，除名決議與對(duì)外擔(dān)保的決議相似，決議內(nèi)容與被除名股東有直接利害關(guān)系，可以考慮限制被除名股東的表決權(quán)。但是，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第四十一條規(guī)定：“召開股東會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開十五日前通知全體股東；但是，公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。股東會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)所議事項(xiàng)的決定作成會(huì)議記錄，出席會(huì)議的股東應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名。”故，即使公司行使股東除名權(quán)而做決議時(shí)，可以限制被除名股東的表決權(quán)，也不應(yīng)排除被除名股東接受會(huì)議通知和參加會(huì)議的權(quán)利。公司欲召開會(huì)議審議股東除名事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知未出資股東參加。雖然未出資股東對(duì)于其是否除名沒有表決權(quán)，但是其有參加會(huì)議并對(duì)其未出資理由進(jìn)行申辯的權(quán)利。公司不能以股東對(duì)會(huì)議審議事項(xiàng)有利害關(guān)系而不具有表決權(quán)為由，不通知其參加該會(huì)議的審議過程。本案中，匯源佳必爽公司與泛金公司簽署的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同及章程約定了董事會(huì)的議事方式和表決程序，包括：“召開董事會(huì)會(huì)議的通知應(yīng)包括會(huì)議時(shí)間和地點(diǎn)、議事日程等，且應(yīng)當(dāng)在會(huì)議召開的30日前以書面形式發(fā)給全體董事。”張某2為公司董事，通知人未向其發(fā)送通知，即會(huì)議并未通知到全體應(yīng)當(dāng)與會(huì)人員。其次，“召開董事會(huì)會(huì)議的通知應(yīng)包括會(huì)議時(shí)間和地點(diǎn)、議事日程等”，涉訴董事會(huì)決議內(nèi)容為解除泛金公司股東資格，而通知的議題為“泛金管公司配合盈之美公司換領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照等”。解除泛金公司股東資格的會(huì)議審議事項(xiàng)從未通知泛金公司及其委派董事，繼而對(duì)未通知事項(xiàng)作出了董事會(huì)決議。故，案涉董事會(huì)決議存在嚴(yán)重程序問題。盈之美公司以被除名股東不享有表決權(quán)為由主張案涉董事會(huì)決議有效，無事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予采信。其次，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（四）》第五條規(guī)定：“股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議存在下列情形之一，當(dāng)事人主張決議不成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：（一）公司未召開會(huì)議的，但依據(jù)公司法第三十七條第二款或者公司章程規(guī)定可以不召開股東會(huì)或者股東大會(huì)而直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章的除外；（二）會(huì)議未對(duì)決議事項(xiàng)進(jìn)行表決的；（三）出席會(huì)議的人數(shù)或者股東所持表決權(quán)不符合公司法或者公司章程規(guī)定的；（四）會(huì)議的表決結(jié)果未達(dá)到公司法或者公司章程規(guī)定的通過比例的；（五）導(dǎo)致決議不成立的其他情形。”本案中，盈之美公司以程序問題應(yīng)為決議可撤銷事由，而撤銷權(quán)已過訴訟時(shí)效為由，主張案涉決議有效。案涉決議未通知相關(guān)董事參會(huì)，亦在會(huì)前未向各董事告知會(huì)議審議的事項(xiàng)，存在嚴(yán)重程序問題。故，一審法院確認(rèn)案涉董事會(huì)決議不成立，并無明顯不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。綜上所述，盈之美公司上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)70元，由盈之美（北京）食品飲料有限公司負(fù)擔(dān)（已交納）。本判決為終審判決。審　判　長　　蒙　瑞審　判　員　　龔勇超代理審判員　　胡　婧二〇一八年二月八日

來源：法律公園