【序言】

私募股權(quán)投資中，投資者作為出資方往往不會(huì)參與公司的實(shí)際運(yùn)營，因此產(chǎn)生了信息不對(duì)稱所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。為保護(hù)投資者免受信息不對(duì)稱和其他風(fēng)險(xiǎn)所帶來的不利影響，優(yōu)先權(quán)條款在風(fēng)險(xiǎn)投資交易文件中被廣泛使用。除了對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避外，優(yōu)先權(quán)條款還體現(xiàn)了私募股權(quán)投資者在作出投資決定時(shí)，對(duì)退出方案的設(shè)計(jì)。本文旨在對(duì)私募股權(quán)投資中所涉及的13個(gè)優(yōu)先權(quán)條款進(jìn)行解讀，使投融雙方更加了解優(yōu)先權(quán)條款的內(nèi)涵與外延，以期在交易實(shí)踐中更好地維護(hù)自身的權(quán)益。 

一、優(yōu)先購買權(quán)

優(yōu)先購買權(quán)（Right of First Refusal）是指在投資人事先同意的前提下，如果公司的創(chuàng)始人或其他普通股股東擬向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其所持有的公司全部或部分股權(quán)，投資人在同等條件下享有優(yōu)先受讓全部或部分?jǐn)M出售股權(quán)的權(quán)利。其作用是對(duì)企業(yè)原始股東轉(zhuǎn)讓權(quán)利進(jìn)行限制和制約，目的是為了最大限度地保護(hù)私募股權(quán)投資者的利益，以使得私募股權(quán)投資者可以享有有效的退出方式、參與收益可觀的交易，以及防止不必要或不受歡迎的股東進(jìn)入企業(yè)。

（一）法律依據(jù)

《中華人民共和國公司法》第71條規(guī)定：

“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。”

“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。”

“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。

“公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”

二、優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)

股東優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)（Right of First Offer）是指公司在發(fā)行新股時(shí)，投資方作為原始股東可以按照原持有的股份數(shù)量的一定比例優(yōu)先于他人進(jìn)行認(rèn)購股權(quán)的權(quán)利。

（一）法律依據(jù)

《中華人民共和國公司法》第34條規(guī)定：“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。”

三、清算優(yōu)先權(quán)

清算優(yōu)先權(quán)（LiquidationPreference）又稱優(yōu)先清算權(quán)，是指持有優(yōu)先股的私募股權(quán)投資者有權(quán)在普通股股東之前按照事先約定的價(jià)格獲得企業(yè)清算價(jià)值的全部或一部分。

四、優(yōu)先分紅權(quán)

優(yōu)先分紅權(quán)(Dividend Preference)，是指當(dāng)公司分配股息時(shí)，優(yōu)先股股東享有的優(yōu)先于普通股股東取得股息的權(quán)利。

五、知情權(quán)

知情權(quán)(Information Right)，又稱信息權(quán)，是指投資人了解和獲取公司的財(cái)務(wù)等情況和信息的權(quán)利。鑒于投資人投資公司后一般不參與公司的日常經(jīng)營管理，但作為公司股東之一，有必要讓投資人擁有對(duì)公司財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)、重大事項(xiàng)的知情權(quán)。知情權(quán)可以保證投資人及時(shí)了解可能影響投資人利益的事項(xiàng)，從而做出一定的應(yīng)對(duì)方式。

（一）法律規(guī)定

知情權(quán)是我國有限責(zé)任公司股東的重要權(quán)利，我國《公司法》第33條規(guī)定：

“股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。

“股東可以要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿。股東要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請(qǐng)求，說明目的。公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會(huì)計(jì)賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書面請(qǐng)求之日起十五日內(nèi)書面答復(fù)股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請(qǐng)求人民法院要求公司提供查閱?！?/p>

六、共同出售權(quán)

共同出售權(quán)(Co-Sale Right)，是指目標(biāo)公司首次公開發(fā)行之前，如果創(chuàng)始股東或其他普通股股東向第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)，投資人股東則有權(quán)按照擬出售股權(quán)的股東與第三方達(dá)成的價(jià)格和協(xié)議參與到這項(xiàng)交易中，按照其在目標(biāo)公司中目前的持股比例向第三方轉(zhuǎn)讓股份。

（一）共同出售權(quán)的法律依據(jù)

我國《公司法》并沒有關(guān)于共同出售權(quán)的規(guī)定，共同出售權(quán)實(shí)際上是目標(biāo)公司的股東之間就股權(quán)轉(zhuǎn)讓所作的特別約定。因此，在《公司法》沒有明確禁止的情況下，共同出售權(quán)條款在目前的中國法律框架下并沒有實(shí)質(zhì)性的障礙，投融資雙方可以在投資協(xié)議中對(duì)此約定，并據(jù)此修改公司章程。

七、反攤薄條款

反攤薄條款（Anti-dilution Provision），又稱反稀釋條款，是指在目標(biāo)公司進(jìn)行后續(xù)項(xiàng)目融資或者定向增發(fā)過程中，私募投資人避免自己的股權(quán)貶值或份額被過分稀釋而采取的措施。

（一）反攤薄條款的內(nèi)涵

反攤薄條款有廣義和狹義之分，廣義的反攤薄條款包含三類權(quán)利：轉(zhuǎn)換權(quán)（指公司股份發(fā)生送股、股份分拆、合并等股權(quán)重組情況時(shí)，轉(zhuǎn)換價(jià)格隨之作相應(yīng)調(diào)整）、優(yōu)先購股權(quán)（優(yōu)先購買權(quán)和優(yōu)先認(rèn)股權(quán)）、降價(jià)融資保護(hù)。狹義的反攤薄條款又稱棘輪條款，僅指在目標(biāo)企業(yè)降價(jià)融資(down round)時(shí)，投資人為防止自己持有的股票價(jià)值降低而采取的措施。鑒于轉(zhuǎn)換權(quán)和優(yōu)先購股權(quán)已經(jīng)獨(dú)立成為私募投資人的權(quán)利要求，當(dāng)前對(duì)反攤薄條款的理解更多側(cè)重于狹義的角度。

八、對(duì)賭協(xié)議

對(duì)賭協(xié)議（Valuation Adjustment Mechanism，VAM），直譯為“價(jià)值調(diào)整機(jī)制”，指的是投資方與融資方在達(dá)成投資協(xié)議時(shí)，對(duì)于未來不確定的情況進(jìn)行一種約定：如果約定條件出現(xiàn)，投資方可以行使一種對(duì)自身有利的權(quán)利，用以補(bǔ)償高估企業(yè)價(jià)值的損失；否則融資方就可以行使另一種對(duì)自身有利的權(quán)利，以補(bǔ)償企業(yè)價(jià)值被低估的損失。

九、拖帶權(quán)

拖帶權(quán)（Drag-along Right），又稱強(qiáng)賣權(quán)、強(qiáng)制隨售權(quán)或領(lǐng)售權(quán)，是指如果被投資企業(yè)在一個(gè)約定的期限內(nèi)沒有上市，或雙方事先約定的出售條件成就，則投資人有權(quán)要求創(chuàng)始股東和自己一起向第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)，創(chuàng)始股東必須按投資人與第三方達(dá)成的價(jià)格和條件，按與投資人在被投資企業(yè)中的股權(quán)比例向第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)。

十、保護(hù)性條款

保護(hù)性條款（Protective Provision），又稱重大事項(xiàng)否決權(quán)（Veto on Important Matters），是指投資人出于對(duì)自身作為小股東利益的考慮，以董事會(huì)成員或股東的身份要求對(duì)公司的重大事項(xiàng)以及與投資人息息相關(guān)的事項(xiàng)有否決權(quán)，或者說是反向的決定權(quán)。

（一）保護(hù)性條款的作用

私募投資中的保護(hù)性條款，是為保護(hù)作為小股東的私募投資者權(quán)益而作出的一種表決機(jī)制安排，這種安排既可能涉及股東會(huì)會(huì)議投票，也可能涉及董事會(huì)會(huì)議投票，通過此種安排，使特定行為非經(jīng)該私募投資人同意不得實(shí)施。

十一、回購權(quán)

回購權(quán)(Redemption Rights)是指投資人在特定情況下，要求公司或創(chuàng)始股東以特定價(jià)格購回其持有的股權(quán)的權(quán)利。投資人要求的特定價(jià)格一般為投資人股本投入加一定溢價(jià)。

十二、優(yōu)先投資權(quán)

優(yōu)先投資權(quán)，又稱優(yōu)先跟投權(quán)，是指如果公司發(fā)生清算事由且投資方未收回相應(yīng)優(yōu)先清算金額的，則該投資方對(duì)于創(chuàng)始人一定年限內(nèi)從事的新項(xiàng)目享有優(yōu)先于其他投資人投資的權(quán)利。

十三、登記權(quán)

登記權(quán)（Registration Rights）是美國法下的概念，是由美國聯(lián)邦證券法和美國證券交易委員會(huì)（SEC）所規(guī)定的一項(xiàng)權(quán)利。因?yàn)樵诿绹⒎撬械钠胀ü晒善倍际强梢宰杂山灰椎?，所以為了使自己的股票可以自由交易，投資人通常會(huì)要求公司將股票進(jìn)行登記，該權(quán)利稱為登記權(quán)。

【總結(jié)】

通過以上對(duì)私募股權(quán)投資優(yōu)先權(quán)條款的解讀，我們認(rèn)為優(yōu)先權(quán)條款能夠?qū)⑼顿Y中存在的固有信息不對(duì)稱問題所帶來的風(fēng)險(xiǎn)在投融雙方之間進(jìn)行有效分配，具有一定的合理性與正當(dāng)性，是合同自由的體現(xiàn)。希望投融雙方都能夠選擇對(duì)自身有益的優(yōu)先權(quán)條款，盡可能地規(guī)避投資中的風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)自身合法權(quán)益。

來源：網(wǎng)絡(luò)