刑法修正案（十一）于2021年3月1日正式實施。2021年4月底，最高人民檢察院孫謙副檢察長就刑法修正案（十一）的理解和適用給全國檢察機關作了專題輔導講座。專題輔導后，各地學員又提出了一些具體適用問題。根據張軍檢察長和孫謙副檢察長的批示，高檢院對此進行了認真梳理和研究，對學員所提的與刑法修正案（十一）相關問題（包括掩飾、隱瞞犯罪所得罪新立案標準問題）進行了深入研究，因修正案中增設了諸多新罪名，有些問題需要通過一段時間實踐才能解答，還有些問題有待“兩高”共同出臺司法解釋予以明確，因此重點對能夠有明確意見的問題予以解答。具體如下：

問

一、對已滿十二周歲不滿十四周歲的人追究刑事責任，報請高檢院核準追訴應當以何種方式進行，有無時間限制？

答

對符合條件的已滿12周歲不滿14周歲的未成年人追究刑事責任，刑法修正案（十一）作出了嚴格的程序限制，即須經最高人民檢察院核準追訴。實踐中對此類案件，一般應當由公安機關啟動報請核準追訴的程序，由同級人民檢察院受理并以書面方式層報最高人民檢察院審查決定。未經最高人民檢察院核準，不得對案件提起公訴。高檢院目前正在研究制定關于辦理核準追究未成年人刑事責任案件若干問題的規定，擬盡快下發。

問

二、高空拋物犯罪行為與“高空拋物”侵權行為之間的界限如何把握?

答

高空拋物犯罪行為與高空拋物侵權行為的本質區別在于行為法益侵害后果是否達到用刑罰規制的程度。高空拋物犯罪行為是嚴重的高空拋物侵權行為，情節顯著輕微危害不大的，不宜作為犯罪處理，符合治安管理處罰法規定的，應當依法予以治安處罰；需要承擔民事責任的，應當按照民法典的有關規定處理；當高空拋物行為的法益侵害性達到一定程度，則需要以刑事手段對其加以規制。具體而言，就是刑法第291條之二高空拋物罪條文中的“情節嚴重”的情節標準。

關于“情節嚴重”的具體標準，目前沒有相關司法解釋統一規定，自2021年3月1日刑法修正案（十一）生效施行以來，司法實踐也在不斷探索這一標準。我們認為，構成高空拋物罪的“情節嚴重”需要對情節進行整體評價，應當從所拋物品的種類、行為人所處建筑物的高度、地面環境、拋物次數甚至是拋物的動機、造成的實際危害或者危害風險程度等因素進行實質的、綜合的判斷。需要注意的是，高空拋物罪危害的是社會管理秩序，當高空拋物行為給不特定多數人的生命或者重大公私財產足以造成侵害的危險時，應當以以危險方法危害公共安全罪追究刑事責任。

問

三、高空拋物罪中，如果拋物者為未成年人或精神病人，或者是找不到拋物者，如何處理？

答

關于高空拋物罪的刑事責任年齡，該罪不屬于刑法第17條第2款、第3款規定的已滿十四周歲不滿十六周歲、已滿十二周歲不滿十四周歲的未成年人需要承擔刑事責任的特定類型的犯罪。倘若已滿十二周歲不滿十六周歲的人，通過高空拋物行為而實施故意殺人、故意傷害行為，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，應結合具體事實依法審查決定是否以故意殺人、故意傷害等犯罪論處。未滿十六周歲的人實施高空拋物犯罪行為不承擔刑事責任的，可責令其父母或者其他監護人加以管教，在必要的時候，依法進行專門矯治教育。已滿十六周歲的未成年人實施高空拋物犯罪行為，應當負刑事責任，并依法應當從輕或者減輕處罰。

關于精神病人實施高空拋物犯罪行為，依照刑法第18條的規定處理。精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令他的家屬或者監護人嚴加看管和醫療；必要時，由政府強制醫療。

關于高空拋物行為人無法確定的情形，如經過偵查或者調查，仍無法確定拋物者，則無法認定承擔刑事責任的犯罪主體，也無法確定行為人主觀心態及刑事責任能力，不符合適用刑法有關規定的條件。在民事責任方面，根據民法典第1254條的規定，高空拋物造成他人損害的，難以確定具體的侵權人時，根據“公平原則”，除能夠證明自己不是侵權人外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。

問

四、高空拋物罪中，“高空”的標準如何把握？

答

刑法第291條之二高空拋物罪條文中規定的“建筑物或其他高空”，需要結合實際情況進行綜合判斷。

一方面，“建筑物或其他高空”需要滿足一定的高度。國家標準GB/T 3608-93《高處作業分級》規定，凡在墜落高度基準面2米以上（含2米）有可能墜落的高處進行作業，都稱為高處作業。因此，低于2米的一般不宜認定成立高空。另外，“高空”是指“距地面較高的空間”。高低都是相對而言的，在低層或多層建筑附近、在因地形等原因形成高層落差的陡坡、人行天橋等地方都可能實施高空拋擲物品犯罪行為，所以，“高空”應理解為是物品從高處掉落低處的位置差異。

另一方面，認定高空拋物罪“建筑物或其他高空”構成要件要素，應堅持實質的法益侵害性。實踐中，應結合行為人具體拋擲的場所、高度、拋擲的物品大小、形狀、質量、軟硬程度等因素、造成的實際危害或者危險程度等情況綜合判斷。即便拋擲的物品本身不具有較大殺傷力，但在重力作用下也可能致人傷亡，如螺釘、雞蛋等。

問

五、在辦理冒名頂替罪案件中，如果被害人因被冒名頂替上大學造成精神傷害，提出精神損失賠償，應向哪個部門提起？

答

刑事訴訟法第101條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟”。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第175條第2款也明確“因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院一般不予受理”。因此，在冒名頂替上大學案件中，在適用刑事附帶民事訴訟時，應嚴格把握適用范圍，即因被冒名頂替上大學遭受物質損失的情形。對于刑事犯罪案件中一方當事人因被冒名頂替上大學遭受物質損失，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟的，應當加大調解工作力度，在符合自愿、合法原則的前提下，對賠償范圍、數額靈活把握，并視情依法依規開展救助。對于精神損害賠償，應限定在“民事侵權案件”中，適用民法典、民事訴訟法、刑事訴訟法等相關規定。

問

六、襲警罪和妨害公務罪實踐中如何適用？

答

2015年刑法修正案（九）在刑法第277條中增加第5款，明確“暴力襲擊正在依法執行職務的人民警察的，依照第一款（妨害公務罪）的規定從重處罰”。2020年12月26日通過的刑法修正案（十一），將襲警罪作為單獨罪名予以明確，并配置兩檔獨立的法定刑，使得暴力襲警行為不再是妨害公務罪的從重處罰情節，而成為獨立罪名。司法實踐中在適用襲警罪時，應重點把握以下四點：

1. 襲警罪與妨害公務罪之間是一般法條與特殊法條的關系，襲警罪是妨害公務罪的特殊法條。當行為人使用暴力襲擊正在依法執行職務的人民警察時，適用襲警罪；當行為人使用暴力方法阻礙國家機關工作人員等非人民警察執行職務時，適用妨害公務罪。

2. 準確界定暴力的對象。襲警罪中的暴力是指狹義的暴力，即僅指針對人身的暴力，不包括對物的暴力或者是通過對物的暴力間接傷害人身的情形。2020年“兩高一部”《關于依法懲治襲警違法犯罪行為的指導意見》第一條明確了下列兩種情形屬于“暴力襲擊正在依法執行職務的人民警察”的行為：一是實施撕咬、踢打、抱摔、投擲等，對民警人身進行攻擊的；二是實施打砸、毀壞、搶奪民警正在使用的警用車輛、警械等警用裝備，對民警人身進行攻擊的。對正在依法執行職務的民警雖未實施暴力襲擊，但以實施暴力相威脅，符合刑法第277條第1款規定的，以妨害公務罪定罪處罰。對未使用暴力、威脅方法，故意阻礙國家安全機關、公安機關依法執行國家安全工作任務，造成嚴重后果的，符合刑法第277條第4款的規定，以妨害公務罪處罰。

3. 嚴格把握暴力的程度。刑法第277條第5款并未以“情節嚴重”等危害后果作為入刑標準，對襲警情節輕微或者辱罵民警，尚不構成犯罪，但構成違反治安管理行為的，應當依法從重給予治安管理處罰。

4. 精準把握暴力的后果。對于實施暴力襲警行為，不能以是否造成民警輕微傷作為構成犯罪的要件。暴力行為只要足以達到阻礙公務執行的程度即可，不要求造成人身傷害的結果。

問

七、掩飾、隱瞞犯罪所得罪新的立案標準在辦案實踐中如何把握？特別是對一些已起訴、正在偵查、正在審查起訴環節的案件如何把握？

答

為加大對洗錢犯罪的懲治力度，進一步實現與國際標準相銜接，經過充分調研論證和評估，2021年4月13日，最高人民法院作出《關于修改<關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋>的決定》（法釋〔2021〕8號），明確自2021年4月15日起，《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕11號）第1條第1款第1項、第2款和第2條第2款規定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的數額標準不再適用；人民法院審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件，應綜合考慮上游犯罪的性質、掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的情節、后果及社會危害程度等，依法定罪處罰。上述決定，取消了犯罪數額的限制，其立法本意在于加大對洗錢（贓物）犯罪的懲治力度。各地檢察機關在辦理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件時，應執行新的標準，可結合解釋第1條、第2條、第3條規定的具體情形，充分考慮上述情節。對于即使數額較小，未達到2015年解釋規定的犯罪數額，但是上游犯罪性質惡劣、犯罪情節惡劣、危害后果嚴重的，也可以定罪處罰。對一些已起訴、正在偵查、正在審查起訴環節的案件，各地檢察機關可根據新的標準，在充分評估的基礎上，加強與人民法院、公安機關的溝通協商，一方面充分體現立法本意，實現解釋修改前后的順暢銜接，避免“一刀切”；另一方面積極調研，強化研究，積累有益的司法經驗，對掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益，情節較輕，行為人認罪、悔罪、協助退贓、退賠的，可以不起訴或者免予刑事處罰；情節顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。目前，“兩高”正在研究修改《關于辦理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》。

問

八、危害珍貴、瀕危野生動物罪中，“危害”行為如何把握？

答

刑法第341條第1款原罪名為“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪”“非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”。司法實踐中反映，上述罪名過于復雜、繁冗，且非法捕獵、殺害珍貴、瀕危野生動物的行為，往往伴隨后續的非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品的行為。上述罪名的司法適用中，還經常面臨是否需要數罪并罰、對于已死亡的野生動物尸體究竟是野生動物還是野生動物制品的爭論。因此，在“兩高”《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（七）》中，將上述罪名修改為“危害珍貴、瀕危野生動物罪”。罪名修改不影響對刑法條文，特別是本罪行為方式的理解和認定。因此上述“非法獵捕、殺害，或者非法收購、運輸、出售”行為均可視為危害珍貴、瀕危野生動物罪中的“危害”行為。同時，刑法修正案（十一）在刑法第341條增設了第3款，規定違反野生動物保護管理法規，以食用為目的非法獵捕、收購、運輸、出售第1款規定以外的在野外環境自然生長繁殖的陸生野生動物，情節嚴重的，依照前款的規定處罰。因此，知道或者應當知道是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品，為食用或者其他目的而非法購買的，屬于刑法第341條規定的非法收購行為。目前，“兩高”正在研究修改《關于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》，擬對相關問題作出規定。

問

九、刑法修正案（十一）刪除了175條之一中的“或者有其他嚴重情節”的入罪條件后，如何把握騙取貸款罪的立案追訴標準和“其他特別嚴重情節”？

答

刑法修正案（十一）刪除了175條之一中的“或者有其他嚴重情節”的入罪條件，意味著給銀行或者其他金融機構造成重大損失的才構成本罪。最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第27條第1、3項以及第4項中的“或者有其他嚴重情節的情形”已不適用。

第二檔法定刑升格則仍然保留了“其他特別嚴重情節”的規定，即給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他特別嚴重情節。適用“其他特別嚴重情節”，應當以給銀行或者其他金融機構造成重大損失為前提，沒有造成重大損失的，不能徑直按照“其他特別嚴重情節”定罪處罰。在司法解釋未明確之前，對于損失數額接近于但尚未達到特別重大損失的案件，可以結合騙取貸款手段的惡劣程度、造成社會危害的嚴重程度等綜合判斷是否構成“其他特別嚴重情節”。

問

十、刑法修正案（十一）刪除了原刑法第191條中的“明知”一詞，是否還需要證明洗錢行為人的主觀明知？

答

刑法修正案（十一）刪除了原刑法第191條中的“明知”一詞，并不意味著“明知”不再作為構成要件。在“自洗錢”中，上游犯罪行為人的“明知”是不證自明的，“他洗錢”中，仍應證明行為人主觀上是否“明知”。

根據刑法第191條的規定，在“他洗錢”情況下，行為人主觀上應當認識到是刑法第191條規定的上游犯罪所得及其產生的收益。主觀上認識到是刑法第191條規定的上游犯罪的所得及其產生的收益，是指對上游犯罪客觀事實的認識，而非對行為性質的認識。將某一上游犯罪所得及其產生的收益認為是該條規定的其他上游犯罪的所得及其產生的收益的，不影響主觀認知的認定。

行為人不供述、也沒有直接證據證明其“知道”的，可以根據犯罪嫌疑人、被告人的身份背景、職業經歷、認知能力及其所接觸、接收的信息，與上游犯罪嫌疑人、被告人的關系、交往情況，接觸、接收他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數額，犯罪所得及其收益的轉換、轉移方式，交易行為、資金賬戶的異常情況，以及其他犯罪嫌疑人、被告人的供述及證人證言等進行綜合分析，判斷其是否應當知道。目前“兩高”正在研究起草《關于辦理洗錢刑事案件適用法律若干問題的解釋》。

問

十一、刑法修正案（十一）實施后，“自洗錢”也構成洗錢罪，對此如何認識和把握？

答

在總體國家安全觀確立后，我國開始從國家戰略高度認識反洗錢，在頂層進行制度設計。2017年，國務院辦公廳發布《關于完善反洗錢、反恐怖融資和反逃稅監管體制機制的意見》，要求“研究擴大洗錢罪的上游犯罪范圍，將上游犯罪本犯納入洗錢罪的主體范圍”。為了落實頂層設計的指引性要求，強化對洗錢罪的刑事打擊效果，刑法修正案（十一）通過刪除第191條關于洗錢罪罪狀表述中的“明知”“協助”等表述，從而將“自洗錢”行為納入到刑事懲治的范圍。在具體適用時，要特別關注新增“自洗錢”行為構成洗錢罪的規定，上游犯罪分子實施犯罪后，又實施掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的來源和性質的，應當對上游犯罪和洗錢罪實行數罪并罰。要注意把握好罪責刑相適應原則，既要體現自洗錢入罪對上游犯罪本犯的預防懲戒意義，又要注意罪刑平衡。

問

十二、非法吸收公眾存款和集資詐騙案件中，犯罪嫌疑人、被告人在立案偵查前退贓的數額是否計入犯罪數額？

答

在非法吸收公眾存款罪中，犯罪嫌疑人、被告人實際吸收的存款數額是犯罪數額，立案偵查前退贓數額不影響非法吸收公眾存款犯罪數額的認定。但是根據刑法修正案（十一）出臺后刑法第176條的規定，提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰。

對于集資詐騙罪的犯罪數額，2010年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第3款規定，集資詐騙的數額以行為人實際騙取的數額計算，案發前已歸還的數額應予扣除。因此，在立案偵查前退還集資參與人的數額應當從集資詐騙犯罪數額中扣除。

來源最高檢第一檢察部，轉載自“刑事實務”