【案情】

　　2011年底，鞏某為非法牟利，自他人處低價購得明知是假冒“飛天茅臺”注冊商標的白酒，加價后售出，獲利共計人民幣54萬余元。經鑒定，涉案白酒不是茅臺酒，但符合國家酒類檢驗標準，系合格品。

　　【分歧】

　　觀點一：鞏某的行為構成銷售偽劣產品罪。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《偽商解釋》）第一條第三款之規定，“以次充好”，是指以低等級、低檔次產品冒充高等級、高檔次產品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產品的行為。本案中，鞏某在銷售中以低檔次白酒冒充茅臺酒進行銷售，銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元，其行為已構成銷售偽劣產品罪。

　　觀點二：鞏某的行為構成銷售假冒注冊商標的商品罪。偽劣產品有廣義和狹義之分。廣義的偽劣產品包括假冒他人注冊商標但本身質量合格的產品，即所謂“偽而不劣”產品。狹義的偽劣產品僅指刑法第一百四十條規定的“在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格冒充合格的產品”，即劣質產品。判斷產品質量是否“劣”的具體標準，根據《偽商解釋》的規定，對于是否屬于刑法第一百四十條罪狀所列行為難以確定的，應當委托法律、行政法規規定的產品質量檢驗機構進行鑒定。

　　【評析】

　　筆者贊成第二種意見，即構成銷售假冒注冊商標的商品罪。理由如下：

　　首先，鞏某的主觀故意為銷售假冒注冊商標的商品，而非偽劣產品。鞏某以假酒冒充茅臺酒欺詐消費者，賺取的利潤主要來自于被假冒注冊商標的品牌價值。

　　其次，對于銷售偽劣產品罪的犯罪對象“偽劣產品”，刑法第一百四十條規定為：在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品?！秱紊探忉尅愤M一步規定為：“在產品中摻雜、摻假”，是指在產品中摻入雜質或者異物，致使產品質量不符合國家法律、法規或者產品明示質量標準規定的質量要求，降低、失去應有使用性能的行為。“以假充真”，是指以不具有某種使用性能的產品冒充具有該種使用性能的產品的行為。“以次充好”，是指以低等級、低檔次產品冒充高等級、高檔次產品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產品的行為。“不合格產品”，是指不符合國家標準、行業標準、地方標準的產品。據此，銷售偽劣產品罪的犯罪對象只能是“不符合質量要求，降低、失去應有的使用性能”的產品，而不包括只偽不劣的產品。本案中，涉案白酒系合格品，不應認定為偽劣產品，不符合銷售偽劣產品罪的犯罪構成要件。

　　再次，有觀點認為，行為人對消費者是否具有欺詐故意，是區分生產、銷售偽劣產品罪與銷售假冒注冊商標的商品罪的界定標準。筆者認為，雖然司法實踐中，大量存在“傍名牌”的情形，即由于品牌產品的正品價格往往非常高昂，一旦假冒產品的性能尚可，其相對低廉的價格滿足了消費者崇尚品牌的心理，消費者對于產品假冒心知肚明，知假買假，銷售者甚至不需要對消費者進行欺詐。在此情形下，應認定構成銷售假冒注冊商標的商品罪。

　　筆者認為，行為人是否具有欺詐故意，僅是判斷上述部分制售假名牌產品行為是否構成侵犯知識產權犯罪的表象特征，不是區分二罪的確切界限。在司法實務中，既有制售偽而不劣的假名牌產品的情形，也存在制售既偽又劣產品的情形。兩種情形因產品本身質量存在根本區別，制售“劣”的產品與制售“偽而不劣”的產品在行為人主觀惡性、行為的社會危害性質上明顯不同，如果均以一罪論罪，明顯罪行不相適應。因此，行為人是否具有欺詐故意這些表象特征只是綜合分析生產、銷售偽劣產品罪與銷售假冒注冊商標的商品罪的區別的參考因素之一，但并未涉及二罪的罪質區別所在。

　　根據刑法分則的規定，相較于銷售假冒他人注冊商標的商品罪等侵犯知識產權犯罪，生產、銷售偽劣產品罪的法定刑明顯要重。筆者認為，立法者之所以給銷售假冒注冊商標的商品罪設定比生產、銷售偽劣產品罪明顯趨輕的法定刑，主要原因還是在于兩種犯罪的行為表現及其社會危害性程度存在顯著差異性。

　　從本質上看，銷售假冒注冊商標的商品罪的特點是侵犯了知識產權權利人的合法權益，主觀惡性程度相對較輕；而生產、銷售偽劣產品罪的特點則是違反國家產品質量管理法規，產品質量不達標，甚至危害人身、財產安全，由此顯現出較深的主觀惡性程度和社會危害性。

　　因此，在辦理制售假冒注冊商標的偽劣產品案件中，界定行為構成生產、銷售偽劣產品罪還是銷售假冒注冊商標的商品罪，應以產品本身的質量、性能作為區分標準。行為人對消費者是否具有欺詐的故意對于案件定性并不具有決定作用。

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　　轉自刑事審判參考