金錢質(zhì)押反擔(dān)保合同效力

甲學(xué)校于2000年9月6日與北京某銀行簽訂《借款合同》，約定甲學(xué)校向銀行借款200萬元，借款期限自2000年9月6日至2001年9月5日，年利率為6%。同日，銀行與乙公司簽訂《保證合同》，約定，乙公司對前述借款合同承擔(dān)連帶保證責(zé)任。2000年10月26日，甲學(xué)校與乙公司簽訂《反擔(dān)保協(xié)議書》，協(xié)議主要條款規(guī)定：甲學(xué)校按借款金額的20%向乙公司支付40萬元保證金，乙公司按6%承擔(dān)銀行利息，至2001年8月30日退還40萬元保證金及利息，如到期未退還賠償全部損失。協(xié)議簽訂前，甲學(xué)校于2000年10月20日以支票的形式向乙公司支付40萬元，乙公司交付甲學(xué)校發(fā)票的用途一欄中注明“保證金”，甲學(xué)校在支票存根用途一欄中亦注明“保證金”。反擔(dān)保協(xié)議履行期限屆滿，乙公司未退還40萬元及支付利息。另查，甲學(xué)校已按《借款合同》約定向銀行償還借款200萬元及利息。

甲學(xué)校訴至法院要求乙公司返還40萬元、支付利息并賠償損失。

合議庭對如何認(rèn)定《反擔(dān)保協(xié)議書》的效力產(chǎn)生分歧。

有意見認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第八十五條規(guī)定，金錢可以用于質(zhì)押。甲學(xué)校和乙公司在支票和發(fā)票的用途欄中均已經(jīng)注明“保證金”字樣，可以認(rèn)為符合《解釋》第八十五條規(guī)定的將金錢以保證金形式特定化的要求，因此《反擔(dān)保協(xié)議書》屬有效合同。

另有一種意見認(rèn)為，《解釋》規(guī)定了將金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，可作為質(zhì)押物。本案中，甲學(xué)校以支票的形式支付保證金實(shí)際上無法實(shí)現(xiàn)特定化的目的。支票的使用有效期為10天，而《反擔(dān)保協(xié)議書》規(guī)定的保證期限為2000年10月26日至2001年8月30日，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了10天。盡管該支票及發(fā)票的用途均注明為保證金，但很顯然不能實(shí)現(xiàn)質(zhì)押的目的。并且，《反擔(dān)保協(xié)議書》中約定的保證期限亦短于甲學(xué)校與銀行簽訂的《借款合同》中約定的借款期限這一點(diǎn)來看，甲學(xué)校與乙公司簽訂的《反擔(dān)保協(xié)議書》實(shí)質(zhì)是單位之間的變相借款，因此，《反擔(dān)保協(xié)議書》應(yīng)為無效。

筆者同意后一種意見。

本案爭議焦點(diǎn)在于：甲學(xué)校和乙公司分別在支票和發(fā)票的用途中寫明“保證金”，是否即滿足《解釋》第八十五條規(guī)定的特定化要求。《解釋》中列舉了以金錢出質(zhì)時特定化的三種形式，即特戶、封金、保證金。但是，相關(guān)法律和司法解釋都未對這一問題進(jìn)行詳細(xì)闡述，審判實(shí)踐中的做法也很不一致，筆者擬從以下幾個方面對這一問題進(jìn)行探討。

一、以金錢質(zhì)押的條件

動產(chǎn)質(zhì)押是債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償(擔(dān)保法第六十三條)。動產(chǎn)質(zhì)押的原則是質(zhì)物僅轉(zhuǎn)移占有，而不轉(zhuǎn)移所有權(quán)。金錢雖然也屬于動產(chǎn)，但金錢作為等價物具有流通的職能，如果金錢的所有與占有分離，金錢的流通職能將因此而喪失。因此，金錢的占有僅指現(xiàn)實(shí)占有，不發(fā)生間接占有。如將金錢的直接占有授予他人，同時也就喪失金錢所有權(quán)。所以金錢與一般動產(chǎn)最大的區(qū)別在于，交付金錢的同時即很難再保留其所有權(quán)。《解釋》肯定了在金錢上設(shè)定質(zhì)權(quán)，但要求必須對金錢進(jìn)行特定化，并列舉了特定化的形式。其目的在于當(dāng)金錢特定化以后，金錢雖然交付質(zhì)權(quán)人，但質(zhì)權(quán)人僅僅取得了對金錢的占有，同時出質(zhì)人對金錢仍保留所有權(quán)，從而避免了交付金錢所帶來的所有權(quán)絕對轉(zhuǎn)移的后果，也符合動產(chǎn)質(zhì)押僅轉(zhuǎn)移占有質(zhì)物、而不轉(zhuǎn)移質(zhì)物所有權(quán)的原則。故特定化是金錢出質(zhì)的實(shí)質(zhì)要件。

筆者認(rèn)為，《解釋》第八十五條規(guī)定的特定化應(yīng)當(dāng)指實(shí)質(zhì)的特定化，而并非指形式上的特定化。本案中，甲學(xué)校和乙公司在支票的用途中寫明“保證金”，并未在實(shí)質(zhì)上滿足特定化的要求。因?yàn)椋讓W(xué)校以支票的形式支付保證金后，盡管該支票及發(fā)票的用途均為保證金，但甲學(xué)校根本無法限制乙公司對保證金的使用，實(shí)際上保證金的所有權(quán)亦隨之轉(zhuǎn)移。加之，支票的使用有效期為10天，因此也會帶來乙公司在擔(dān)保合同屆滿之前使用保證金的后果。這種后果不但不能確保主合同履行期限屆滿、債務(wù)人履行債務(wù)后，質(zhì)權(quán)人能返還該筆保證金，而且違反了質(zhì)押的基本要求。這種約定顯然不能實(shí)現(xiàn)質(zhì)押的目的。

另外，雙方約定在借款期限屆滿之前，反擔(dān)保協(xié)議即到期，并且雙方在反擔(dān)保協(xié)議中約定了銀行利息，因此，雙方當(dāng)事人的真實(shí)目的應(yīng)為借款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定《協(xié)議書》無效。

二、應(yīng)注意的其他問題

(一)金錢出質(zhì)與債權(quán)質(zhì)權(quán)的區(qū)別。質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押，前述已說明金錢出質(zhì)屬動產(chǎn)質(zhì)押，而債權(quán)質(zhì)權(quán)是指以匯票、支票、本票等有價證券設(shè)定質(zhì)押，屬權(quán)利質(zhì)押。以有價證券設(shè)定質(zhì)押一般會在有價證券上注明“質(zhì)押”字樣。本案中，甲學(xué)校以支票的形式將40萬元保證金交付乙公司，質(zhì)押的標(biāo)的是金錢而并非支票本身，因此，本案是金錢出質(zhì)，屬動產(chǎn)質(zhì)押。

(二)金錢質(zhì)與定金的區(qū)別。所謂金錢質(zhì)是指將金錢作為質(zhì)物并向他人轉(zhuǎn)移金錢的占有，以此擔(dān)保某種行為的一種擔(dān)保方式。在法律意義上，金錢質(zhì)包括定金、開戶保證金、信用證開證保證金、封金等。那么，如何區(qū)分定金與保證金、封金等其他金錢質(zhì)?筆者認(rèn)為，首先，以定金作為擔(dān)保時，支付定金的一方違約，定金即由接受的一方所有，不需要再通過協(xié)商或司法程序來行使定金上權(quán)利;而接受定金的一方違約時，接受的一方應(yīng)當(dāng)雙倍于接受的定金承擔(dān)賠償之責(zé)。其次，定金作為擔(dān)保方式是雙方擔(dān)保，而非擔(dān)保債權(quán)人一方。與其他擔(dān)保方式相比，如抵押、質(zhì)押，都是對債權(quán)人的擔(dān)保，擔(dān)保債務(wù)人或第三人向債權(quán)人履約。定金對支付定金的一方和接受定金的一方均有約束力，擔(dān)保的是雙方特定的行為。任何一方不履行合同或有其他合同約定的事由出現(xiàn)，均要招致相應(yīng)的定金處罰。第三，審查當(dāng)事人訂立的合同內(nèi)容中是否有符合定金特性的定金罰則的約定。審判實(shí)踐中，區(qū)分定金與其他金錢質(zhì)的意義在于定金具有獨(dú)特的雙倍返還罰則，而其他金錢質(zhì)則沒有此特點(diǎn)。

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