金錢質押反擔保合同效力

甲學校于2000年9月6日與北京某銀行簽訂《借款合同》，約定甲學校向銀行借款200萬元，借款期限自2000年9月6日至2001年9月5日，年利率為6%。同日，銀行與乙公司簽訂《保證合同》，約定，乙公司對前述借款合同承擔連帶保證責任。2000年10月26日，甲學校與乙公司簽訂《反擔保協議書》，協議主要條款規定：甲學校按借款金額的20%向乙公司支付40萬元保證金，乙公司按6%承擔銀行利息，至2001年8月30日退還40萬元保證金及利息，如到期未退還賠償全部損失。協議簽訂前，甲學校于2000年10月20日以支票的形式向乙公司支付40萬元，乙公司交付甲學校發票的用途一欄中注明“保證金”，甲學校在支票存根用途一欄中亦注明“保證金”。反擔保協議履行期限屆滿，乙公司未退還40萬元及支付利息。另查，甲學校已按《借款合同》約定向銀行償還借款200萬元及利息。

甲學校訴至法院要求乙公司返還40萬元、支付利息并賠償損失。

合議庭對如何認定《反擔保協議書》的效力產生分歧。

有意見認為，根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第八十五條規定，金錢可以用于質押。甲學校和乙公司在支票和發票的用途欄中均已經注明“保證金”字樣，可以認為符合《解釋》第八十五條規定的將金錢以保證金形式特定化的要求，因此《反擔保協議書》屬有效合同。

另有一種意見認為，《解釋》規定了將金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，可作為質押物。本案中，甲學校以支票的形式支付保證金實際上無法實現特定化的目的。支票的使用有效期為10天，而《反擔保協議書》規定的保證期限為2000年10月26日至2001年8月30日，遠遠超過了10天。盡管該支票及發票的用途均注明為保證金，但很顯然不能實現質押的目的。并且，《反擔保協議書》中約定的保證期限亦短于甲學校與銀行簽訂的《借款合同》中約定的借款期限這一點來看，甲學校與乙公司簽訂的《反擔保協議書》實質是單位之間的變相借款，因此，《反擔保協議書》應為無效。

筆者同意后一種意見。

本案爭議焦點在于：甲學校和乙公司分別在支票和發票的用途中寫明“保證金”，是否即滿足《解釋》第八十五條規定的特定化要求?！督忉尅分辛信e了以金錢出質時特定化的三種形式，即特戶、封金、保證金。但是，相關法律和司法解釋都未對這一問題進行詳細闡述，審判實踐中的做法也很不一致，筆者擬從以下幾個方面對這一問題進行探討。

一、以金錢質押的條件

動產質押是債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償(擔保法第六十三條)。動產質押的原則是質物僅轉移占有，而不轉移所有權。金錢雖然也屬于動產，但金錢作為等價物具有流通的職能，如果金錢的所有與占有分離，金錢的流通職能將因此而喪失。因此，金錢的占有僅指現實占有，不發生間接占有。如將金錢的直接占有授予他人，同時也就喪失金錢所有權。所以金錢與一般動產最大的區別在于，交付金錢的同時即很難再保留其所有權。《解釋》肯定了在金錢上設定質權，但要求必須對金錢進行特定化，并列舉了特定化的形式。其目的在于當金錢特定化以后，金錢雖然交付質權人，但質權人僅僅取得了對金錢的占有，同時出質人對金錢仍保留所有權，從而避免了交付金錢所帶來的所有權絕對轉移的后果，也符合動產質押僅轉移占有質物、而不轉移質物所有權的原則。故特定化是金錢出質的實質要件。

筆者認為，《解釋》第八十五條規定的特定化應當指實質的特定化，而并非指形式上的特定化。本案中，甲學校和乙公司在支票的用途中寫明“保證金”，并未在實質上滿足特定化的要求。因為，甲學校以支票的形式支付保證金后，盡管該支票及發票的用途均為保證金，但甲學校根本無法限制乙公司對保證金的使用，實際上保證金的所有權亦隨之轉移。加之，支票的使用有效期為10天，因此也會帶來乙公司在擔保合同屆滿之前使用保證金的后果。這種后果不但不能確保主合同履行期限屆滿、債務人履行債務后，質權人能返還該筆保證金，而且違反了質押的基本要求。這種約定顯然不能實現質押的目的。

另外，雙方約定在借款期限屆滿之前，反擔保協議即到期，并且雙方在反擔保協議中約定了銀行利息，因此，雙方當事人的真實目的應為借款，應當認定《協議書》無效。

二、應注意的其他問題

(一)金錢出質與債權質權的區別。質押分為動產質押和權利質押，前述已說明金錢出質屬動產質押，而債權質權是指以匯票、支票、本票等有價證券設定質押，屬權利質押。以有價證券設定質押一般會在有價證券上注明“質押”字樣。本案中，甲學校以支票的形式將40萬元保證金交付乙公司，質押的標的是金錢而并非支票本身，因此，本案是金錢出質，屬動產質押。

(二)金錢質與定金的區別。所謂金錢質是指將金錢作為質物并向他人轉移金錢的占有，以此擔保某種行為的一種擔保方式。在法律意義上，金錢質包括定金、開戶保證金、信用證開證保證金、封金等。那么，如何區分定金與保證金、封金等其他金錢質?筆者認為，首先，以定金作為擔保時，支付定金的一方違約，定金即由接受的一方所有，不需要再通過協商或司法程序來行使定金上權利;而接受定金的一方違約時，接受的一方應當雙倍于接受的定金承擔賠償之責。其次，定金作為擔保方式是雙方擔保，而非擔保債權人一方。與其他擔保方式相比，如抵押、質押，都是對債權人的擔保，擔保債務人或第三人向債權人履約。定金對支付定金的一方和接受定金的一方均有約束力，擔保的是雙方特定的行為。任何一方不履行合同或有其他合同約定的事由出現，均要招致相應的定金處罰。第三，審查當事人訂立的合同內容中是否有符合定金特性的定金罰則的約定。審判實踐中，區分定金與其他金錢質的意義在于定金具有獨特的雙倍返還罰則，而其他金錢質則沒有此特點。

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