2013年5月22日晚，何某乘坐出租車回家，下車時將其iphone手機遺忘在出租車內。出租車離開后幾分鐘，何某在打開包拿鑰匙開門時發現手機并未在包內，此時想起自己在下車開車門時順手將手機放在了出租車的副駕駛座位上。何某立即用座機撥通自己的手機號碼，響了幾聲之后手機接通但并未說話，后何某連續撥打了5次電話都未接聽。

此案中出租車司機林某的行為如何判定？

【意見分歧】

第一種意見認為，出租車司機林某的行為構成盜竊罪。何某下車時，將手機“遺忘”在車內，但下車幾分鐘便立刻記起自己的手機在出租車上，應仍認為屬于何某占有，在撥通手機號碼后，出租車司機林某拒接，屬非法占有，其行為應構成盜竊罪。

第二種意見認為，出租車司機林某的行為構成侵占罪。因為何某將手機遺忘在出租車上，待出租車離開之后才發現自己將手機遺忘的事實，而此時手機已經脫離了何某的占有轉移給了出租車司機林某。司機林某將何某的手機據為己有，其行為構成侵占。

【案例評析】

筆者同意第二種意見，理由如下：

盜竊罪是指以非法占有為目的，竊取他人占有的數額較大的財物，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。

侵占罪是指將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占有，數額較大，拒不交出的行為。

侵占罪和盜竊罪都屬于侵犯財產罪，二者有許多相似之處。但侵占罪和盜竊罪仍有其區別：

一是二者的犯罪對象有所不同。盜竊罪的犯罪對象是他人之物，且行為人在實施盜竊行為之前，并未占有他人之物；而侵占罪的犯罪對象是僅限于行為人代為保管的他人之物或者他人的遺忘物、埋藏物，行為人在實施侵占行為之前，已經占有了他人之物。

二是二者的犯罪客觀方面的表現有所不同。盜竊罪是行為人以非法占有為目的，通過秘密竊取的手段獲得他人之物；而侵占罪是行為人在占有了他人財物后，通過隱瞞、欺騙、抵賴等手段拒不退還，企圖將他人財物的所有權轉為自己所有。

在司法實踐中，區分侵占罪和盜竊罪易的疑難問題是如何判斷事實上的占有,即財物在事實上是屬于行為人自己占有，還是被害人占有或者暫時脫離了占有。盜竊罪盜竊的對象必須是他人占有的財物，行為人不可能盜竊自己事實上占有的財物，對自己事實上占有的財物只能成立侵占罪。事實上的占有，不僅包括物理支配范圍內的占有，也包括觀念上的占有。

觀念上的占有主要有以下幾種：

（1）在他人事實支配領域的財物，即使他人沒有實際的持有或者掌握，也屬于他人占有。比如商店里的衣服，即使顧客試穿在自己身上，也是商店的店主或者店員占有，而不是顧客占有。

（2）雖然表面上處于他人支配領域之外，但可以推知由他人事實上支配的，也屬于他人占有的財物。例如，地震或者其他自然災害致使他人房屋倒塌，財物即使沒人看管，也應認為該財物由他人占有。

（3）明顯屬于他人支配管理的財物，即使他人短暫離開或者短暫遺忘，但只要財物處于他人所能支配的范圍內，也應認定他人占有。如顧客在餐廳吃飯，中途短暫離開上廁所，仍應認定顧客占有自己的錢包。

結合本案例，乘客何某是下車后待出租車離開后才發現自己將手機遺忘，此時手機已不處于他的支配力所能涉及的范圍內，應認定手機已轉移至出租車司機林某占有。出租車司機林某在發現了何某遺忘的手機后拒接電話的行為，屬占有后拒不交出。因此出租車司機林某的行為屬于侵占，應予侵占罪論處。