在現(xiàn)代民商事法律學(xué)科中，商號權(quán)已經(jīng)逐漸超越了商法的范疇而成為知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)注對象。應(yīng)當(dāng)說，這種變遷是有其積極意義的，但如果這種變遷是在對商號權(quán)的性質(zhì)不加任何有效論證的基礎(chǔ)上進行的，那這種變遷就很可能成為商法和知識產(chǎn)權(quán)法“爭奪版圖”的另一種表述。因此，對商號權(quán)的自身做認(rèn)真而細(xì)致的考察恰是我們首先要做的事。

一、商號與商號權(quán)概述

商號，又稱商事名稱、商業(yè)名稱，還有人稱廠商名稱，[1]它是指商主體在從事商業(yè)活動時用以署名而與其他商業(yè)主體相區(qū)別的名稱，它是市場主體識別系統(tǒng)中的符號之一。從性質(zhì)上說，商號屬于區(qū)別性標(biāo)記的一種。它和商標(biāo)、地理標(biāo)志等其他商業(yè)標(biāo)記一樣，“被廣泛使用于商品或其包裝材料以及多種廣告宣傳媒介上，發(fā)揮著區(qū)別商品生產(chǎn)者及其商品或服務(wù)，承載商主體享有的商業(yè)信譽的職能。”[2]我國民商法理論和現(xiàn)行法中，關(guān)于商號的界定并不統(tǒng)一。《民法通則》中將個體工商戶和個人合伙的商事名稱叫做“字號”，而《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》中對工商企業(yè)的名稱叫做“企業(yè)名稱”，而在該規(guī)定的第7條中又將“字號”等同于“商號”。但多數(shù)學(xué)者從傳統(tǒng)商法概念體系出發(fā)，將上述各種市場主體的名稱都稱為“商號”。

商號作為市場主體從事商業(yè)行為時所使用的名稱，在法律上具有如下特征：第一，商號僅僅是一個名稱，它本身并不是權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者;第二，商號是商主體用于代表自己的名稱，它依附于商主體，是商主體相互區(qū)別的重要外在標(biāo)志;[3]這一點可視為其人格性，與其同屬于識別性標(biāo)記的商標(biāo)則人格性很弱第三，商號在轉(zhuǎn)讓時必須與商主體一起進行，各國一般都禁止商號與商主體分離而為單獨讓與，這也是它與商標(biāo)的重大區(qū)別;此外，商主體的商號具有唯一性，而一個企業(yè)卻可以擁有多個商標(biāo)。

商號權(quán)是指商主體依法享有的對其商號的專有權(quán)利，即經(jīng)營主體對商號所擁有的商號設(shè)定權(quán)、使用權(quán)及轉(zhuǎn)讓權(quán)等權(quán)利。其中，設(shè)定權(quán)意味著商號權(quán)人享有獨立決定其商號的權(quán)利;使用權(quán)則意味著經(jīng)營主體對其商號享有獨占使用權(quán)，其他任何人不得干涉和非法使用;轉(zhuǎn)讓權(quán)是指經(jīng)營主體可將其經(jīng)營實體同其商號一起轉(zhuǎn)讓而獲取物質(zhì)利益，但是這種轉(zhuǎn)讓必須與經(jīng)營實體的轉(zhuǎn)讓共同進行而不能分離讓與[4];許可使用權(quán)是指商號權(quán)人可以將其商號依協(xié)議許可第三人在特定范圍內(nèi)使用而自己收取一定的使用費，一般而言，為了維護第三方的利益，這種使用合同應(yīng)該采取書面形式并經(jīng)登記主管機關(guān)登記而生效。

二、財產(chǎn)權(quán)還是人格權(quán)——不同利益的考量

對于商號權(quán)的性質(zhì)如何界定，在學(xué)界觀點并不統(tǒng)一，歸納起來，主要有如下觀點：

(一)財產(chǎn)權(quán)說

因為商號權(quán)中包括了商號的轉(zhuǎn)讓權(quán)和商號的許可使用權(quán)，而這兩項權(quán)利的行使無疑會獲得財產(chǎn)性的收益。所以，商號這種名稱并非營業(yè)主體的人格，故而它不屬于人格權(quán)范疇而屬于財產(chǎn)權(quán)范疇，是財產(chǎn)權(quán)的一種。

(二)人格權(quán)說

這種觀點認(rèn)為，名稱權(quán)的客體是法人以及個體工商戶等的人格利益，名稱是它們之間相互區(qū)別的必要條件。其次，名稱權(quán)具有人格權(quán)的全部特征，是固有、專屬和必備的權(quán)利。再次，名稱權(quán)具有某些無形財產(chǎn)權(quán)的屬性，但這是其附屬性質(zhì)而非本質(zhì)屬性。[6]因此，名稱權(quán)(商號權(quán))是人格權(quán)。

(三)雙重性質(zhì)權(quán)利說

這種觀點認(rèn)為商號權(quán)既是一種人身權(quán)，也是一種財產(chǎn)權(quán)。商號權(quán)既與商事主體本身有緊密聯(lián)系，又是商事主體的財產(chǎn)的一部分。[7]一方面，對于法人等具有獨立人格的主體來說，擁有自己的名稱是其民事主體資格的必然歸結(jié)，即使對于那些不具備權(quán)利能力的社會組織來說，它們要以團體的名義從事民事活動也必須享有名稱權(quán)。另一方面，名稱權(quán)也具備財產(chǎn)權(quán)的屬性，其中，名稱的轉(zhuǎn)讓和許可使用權(quán)完全可以作為財產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的。由于名稱無固定形態(tài)，故屬于所謂無體財產(chǎn)。[8]

(四)本文的觀點

筆者以為，若要分析商號權(quán)的性質(zhì)，必須首先明白商號權(quán)的具體內(nèi)容，“透過理解來解釋”[9]或許是一個妥適的分析進路。如果商號權(quán)具體內(nèi)容的每一個部分都表現(xiàn)出了財產(chǎn)利益的屬性或人格利益的屬性，則表明其屬于財產(chǎn)權(quán)或人格權(quán);反之，則不能輕易地下結(jié)論。如前所述，商號權(quán)的內(nèi)容具體包括商號的設(shè)定權(quán)，商號的使用權(quán)，商號的轉(zhuǎn)讓權(quán)以及商號的許可使用權(quán)。就商號的設(shè)定權(quán)而言，表現(xiàn)為經(jīng)營主體可以按照自己的意志在法律規(guī)定的范圍內(nèi)任意選取名稱，他人不得干預(yù)。這顯然是經(jīng)營者主體人格利益的外在表現(xiàn)，甚至可以說，經(jīng)營主體設(shè)定商號就好比自然人給自己取名一樣。可見，商號的設(shè)定對經(jīng)營主體而言有極強的人格利益，但卻沒有任何直接的財產(chǎn)利益，因此，商號的設(shè)定權(quán)是一種人格權(quán)。就商號的使用權(quán)而言，它一方面表現(xiàn)為商號權(quán)人有權(quán)積極地使用自己已經(jīng)登記的商號，如它可以在其商品、印章、銀行帳戶以及信箋上使用其商號，還可以在廣告宣傳或其他對外交往中使用其商號;另一方面則表現(xiàn)為商號權(quán)人有權(quán)禁止他人在市場交易中以足以使人誤解的方式使用其商號。這兩方面的權(quán)利歸根結(jié)底都是與商號權(quán)人自身密不可分的，任何其他人都不可能行使這兩方面權(quán)利中的任何部分，這也凸顯了其人格權(quán)屬性。就商號的轉(zhuǎn)讓權(quán)而言，它無疑具有直接的財產(chǎn)利益，尤其是老字號、老商號、名牌企業(yè)等，必然以其效益好信譽高而帶來巨大的經(jīng)濟利益，從而也使其商號具有較高的經(jīng)濟價值。但是在商號轉(zhuǎn)讓的問題上，大多數(shù)國家又都堅持商號權(quán)與經(jīng)營實體一并轉(zhuǎn)讓的原則，或者規(guī)定在企業(yè)終止時轉(zhuǎn)讓，商號權(quán)轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓人不再享有商號權(quán)，而受讓人則成為新的權(quán)利主體，如《日本商法典》即有類似的規(guī)定。[10]這種轉(zhuǎn)讓上的一體主義表明，商號的轉(zhuǎn)讓仍然是以商號與其營業(yè)的不分離為基礎(chǔ)的，因為商號作為商人營業(yè)上的名稱，又具有社會的、經(jīng)濟的功能，它所彰顯的是特定商人，[11]這正顯示了即使具有濃厚財產(chǎn)權(quán)屬性的商號轉(zhuǎn)讓權(quán)也是以營業(yè)實體對其商號的人格利益為基礎(chǔ)的。就商號的許可使用權(quán)而言，表現(xiàn)為商號權(quán)人通過書面協(xié)議將其商號許可他人使用，而被許可人則按照合同規(guī)定，獨立投資、自主經(jīng)營，并向許可人支付相應(yīng)的費用。可見，商號的許可使用權(quán)具有較強的財產(chǎn)屬性。但是仍然應(yīng)該注意，許可使用權(quán)也還是以商號權(quán)人對商號的專有這一人格性權(quán)利為基礎(chǔ)的。

由上述分析可以看出，商號權(quán)的具體內(nèi)容中只有商號的轉(zhuǎn)讓權(quán)和許可使用權(quán)是具有財產(chǎn)屬性的，但它們?nèi)匀灰陨烫枡?quán)人對商號的人格利益為基礎(chǔ)。既然如此，我們是否能夠因此就得出商號權(quán)的性質(zhì)就是財產(chǎn)權(quán)呢?實際上，在民事權(quán)利體系中還有不少權(quán)利從性質(zhì)上說是人格權(quán)但卻有財產(chǎn)的屬性。最明顯者如肖像權(quán)，它是自然人所享有的對自己的肖像上所體現(xiàn)的人格利益為內(nèi)容的一種人格權(quán)，但是自然人卻可以通過利用自己的肖像而得到物質(zhì)利益，如將其肖像用于制作廣告宣傳等，很顯然，這種肖像權(quán)也體現(xiàn)了一定的財產(chǎn)屬性，但我們絕不能說它是財產(chǎn)權(quán)。另外，隱私權(quán)也是一種人格權(quán)，但是隱私權(quán)人卻可以將其隱私進行合法利用以獲得財產(chǎn)利益，如自然人有權(quán)將其特殊的生活經(jīng)歷作為文學(xué)、戲劇創(chuàng)作的素材，還有權(quán)利用自己的生理特征拍攝廣告和制作攝影作品等。但我們也絕不能說隱私權(quán)的性質(zhì)是財產(chǎn)權(quán)。因此，若要對一個權(quán)利給予定性，絕不能只觀一點而不及其余，而應(yīng)該看其最基本的屬性是什么。就商號權(quán)而言，它的具體內(nèi)容顯然包含了財產(chǎn)的因素，但同時它也包含了極為強烈的人格權(quán)的因素，因而財產(chǎn)性并不是它的基本的唯一的屬性，所以將商號權(quán)的性質(zhì)確定為財產(chǎn)權(quán)是沒有太大合理性的。

那么，商號權(quán)是否是雙重性質(zhì)的權(quán)利呢?筆者認(rèn)為，這一命題的表述犯有邏輯上的錯誤。商號權(quán)是一個包含若干具體內(nèi)容的權(quán)利，如果說商號權(quán)是雙重性質(zhì)的，那就是說商號權(quán)中的每一個具體的權(quán)利都具有雙重性質(zhì)，否則這種表述便與其實際不符。前文的分析已經(jīng)表明，商號權(quán)中的設(shè)定權(quán)、使用權(quán)只具有人格權(quán)的性質(zhì)，轉(zhuǎn)讓權(quán)和許可轉(zhuǎn)讓權(quán)在人格利益的基礎(chǔ)上具有財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，所以，將商號權(quán)定性為雙重性質(zhì)的權(quán)利顯然會發(fā)生前后邏輯上不一致的錯誤。

如果是在市場經(jīng)濟不很發(fā)達(dá)的情況下，筆者傾向于將商號權(quán)的性質(zhì)界定為人格權(quán)，因為即使商號轉(zhuǎn)讓權(quán)和許可使用權(quán)可以獲得不菲的財產(chǎn)利益，但它也是以經(jīng)營主體對商號的人格利益為基礎(chǔ)的。但是在現(xiàn)今發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟條件下，商號確實能給經(jīng)營者帶來巨大的經(jīng)濟利益，尤其是知名度很高的馳名商號，它給經(jīng)營者帶來的財產(chǎn)利益在某種程度上已經(jīng)使人們忽視了其最基本的人格屬性，所以將商號權(quán)的性質(zhì)界定為“混合性權(quán)利”可能更為妥切。混合性意味著該權(quán)利的具體內(nèi)容的性質(zhì)是互不相同的，因而才混合在一起。這一表述可以避免“雙重性質(zhì)的權(quán)利”所蹈的覆轍。但同時還需要強調(diào)的是，在論及商號權(quán)的性質(zhì)時，最好不要用“混合性權(quán)利”這樣的模糊語詞，而應(yīng)盡量就某一具體的權(quán)利如商號使用權(quán)來討論其本身的性質(zhì)。

三、知識產(chǎn)權(quán)還是其他權(quán)利——不同角度的觀察

商號權(quán)的起源無疑是跟商品經(jīng)濟的發(fā)展而緊密聯(lián)系在一起的。它最初只是為了便于交易而給定的當(dāng)事人相