在現(xiàn)代民商事法律學科中，商號權已經逐漸超越了商法的范疇而成為知識產權法的關注對象。應當說，這種變遷是有其積極意義的，但如果這種變遷是在對商號權的性質不加任何有效論證的基礎上進行的，那這種變遷就很可能成為商法和知識產權法“爭奪版圖”的另一種表述。因此，對商號權的自身做認真而細致的考察恰是我們首先要做的事。

一、商號與商號權概述

商號，又稱商事名稱、商業(yè)名稱，還有人稱廠商名稱，[1]它是指商主體在從事商業(yè)活動時用以署名而與其他商業(yè)主體相區(qū)別的名稱，它是市場主體識別系統(tǒng)中的符號之一。從性質上說，商號屬于區(qū)別性標記的一種。它和商標、地理標志等其他商業(yè)標記一樣，“被廣泛使用于商品或其包裝材料以及多種廣告宣傳媒介上，發(fā)揮著區(qū)別商品生產者及其商品或服務，承載商主體享有的商業(yè)信譽的職能。”[2]我國民商法理論和現(xiàn)行法中，關于商號的界定并不統(tǒng)一。《民法通則》中將個體工商戶和個人合伙的商事名稱叫做“字號”，而《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》中對工商企業(yè)的名稱叫做“企業(yè)名稱”，而在該規(guī)定的第7條中又將“字號”等同于“商號”。但多數(shù)學者從傳統(tǒng)商法概念體系出發(fā)，將上述各種市場主體的名稱都稱為“商號”。

商號作為市場主體從事商業(yè)行為時所使用的名稱，在法律上具有如下特征：第一，商號僅僅是一個名稱，它本身并不是權利義務的承擔者;第二，商號是商主體用于代表自己的名稱，它依附于商主體，是商主體相互區(qū)別的重要外在標志;[3]這一點可視為其人格性，與其同屬于識別性標記的商標則人格性很弱第三，商號在轉讓時必須與商主體一起進行，各國一般都禁止商號與商主體分離而為單獨讓與，這也是它與商標的重大區(qū)別;此外，商主體的商號具有唯一性，而一個企業(yè)卻可以擁有多個商標。

商號權是指商主體依法享有的對其商號的專有權利，即經營主體對商號所擁有的商號設定權、使用權及轉讓權等權利。其中，設定權意味著商號權人享有獨立決定其商號的權利;使用權則意味著經營主體對其商號享有獨占使用權，其他任何人不得干涉和非法使用;轉讓權是指經營主體可將其經營實體同其商號一起轉讓而獲取物質利益，但是這種轉讓必須與經營實體的轉讓共同進行而不能分離讓與[4];許可使用權是指商號權人可以將其商號依協(xié)議許可第三人在特定范圍內使用而自己收取一定的使用費，一般而言，為了維護第三方的利益，這種使用合同應該采取書面形式并經登記主管機關登記而生效。

二、財產權還是人格權——不同利益的考量

對于商號權的性質如何界定，在學界觀點并不統(tǒng)一，歸納起來，主要有如下觀點：

(一)財產權說

因為商號權中包括了商號的轉讓權和商號的許可使用權，而這兩項權利的行使無疑會獲得財產性的收益。所以，商號這種名稱并非營業(yè)主體的人格，故而它不屬于人格權范疇而屬于財產權范疇，是財產權的一種。

(二)人格權說

這種觀點認為，名稱權的客體是法人以及個體工商戶等的人格利益，名稱是它們之間相互區(qū)別的必要條件。其次，名稱權具有人格權的全部特征，是固有、專屬和必備的權利。再次，名稱權具有某些無形財產權的屬性，但這是其附屬性質而非本質屬性。[6]因此，名稱權(商號權)是人格權。

(三)雙重性質權利說

這種觀點認為商號權既是一種人身權，也是一種財產權。商號權既與商事主體本身有緊密聯(lián)系，又是商事主體的財產的一部分。[7]一方面，對于法人等具有獨立人格的主體來說，擁有自己的名稱是其民事主體資格的必然歸結，即使對于那些不具備權利能力的社會組織來說，它們要以團體的名義從事民事活動也必須享有名稱權。另一方面，名稱權也具備財產權的屬性，其中，名稱的轉讓和許可使用權完全可以作為財產權的標的。由于名稱無固定形態(tài)，故屬于所謂無體財產。[8]

(四)本文的觀點

筆者以為，若要分析商號權的性質，必須首先明白商號權的具體內容，“透過理解來解釋”[9]或許是一個妥適的分析進路。如果商號權具體內容的每一個部分都表現(xiàn)出了財產利益的屬性或人格利益的屬性，則表明其屬于財產權或人格權;反之，則不能輕易地下結論。如前所述，商號權的內容具體包括商號的設定權，商號的使用權，商號的轉讓權以及商號的許可使用權。就商號的設定權而言，表現(xiàn)為經營主體可以按照自己的意志在法律規(guī)定的范圍內任意選取名稱，他人不得干預。這顯然是經營者主體人格利益的外在表現(xiàn)，甚至可以說，經營主體設定商號就好比自然人給自己取名一樣。可見，商號的設定對經營主體而言有極強的人格利益，但卻沒有任何直接的財產利益，因此，商號的設定權是一種人格權。就商號的使用權而言，它一方面表現(xiàn)為商號權人有權積極地使用自己已經登記的商號，如它可以在其商品、印章、銀行帳戶以及信箋上使用其商號，還可以在廣告宣傳或其他對外交往中使用其商號;另一方面則表現(xiàn)為商號權人有權禁止他人在市場交易中以足以使人誤解的方式使用其商號。這兩方面的權利歸根結底都是與商號權人自身密不可分的，任何其他人都不可能行使這兩方面權利中的任何部分，這也凸顯了其人格權屬性。就商號的轉讓權而言，它無疑具有直接的財產利益，尤其是老字號、老商號、名牌企業(yè)等，必然以其效益好信譽高而帶來巨大的經濟利益，從而也使其商號具有較高的經濟價值。但是在商號轉讓的問題上，大多數(shù)國家又都堅持商號權與經營實體一并轉讓的原則，或者規(guī)定在企業(yè)終止時轉讓，商號權轉讓后，轉讓人不再享有商號權，而受讓人則成為新的權利主體，如《日本商法典》即有類似的規(guī)定。[10]這種轉讓上的一體主義表明，商號的轉讓仍然是以商號與其營業(yè)的不分離為基礎的，因為商號作為商人營業(yè)上的名稱，又具有社會的、經濟的功能，它所彰顯的是特定商人，[11]這正顯示了即使具有濃厚財產權屬性的商號轉讓權也是以營業(yè)實體對其商號的人格利益為基礎的。就商號的許可使用權而言，表現(xiàn)為商號權人通過書面協(xié)議將其商號許可他人使用，而被許可人則按照合同規(guī)定，獨立投資、自主經營，并向許可人支付相應的費用。可見，商號的許可使用權具有較強的財產屬性。但是仍然應該注意，許可使用權也還是以商號權人對商號的專有這一人格性權利為基礎的。

由上述分析可以看出，商號權的具體內容中只有商號的轉讓權和許可使用權是具有財產屬性的，但它們仍然要以商號權人對商號的人格利益為基礎。既然如此，我們是否能夠因此就得出商號權的性質就是財產權呢?實際上，在民事權利體系中還有不少權利從性質上說是人格權但卻有財產的屬性。最明顯者如肖像權，它是自然人所享有的對自己的肖像上所體現(xiàn)的人格利益為內容的一種人格權，但是自然人卻可以通過利用自己的肖像而得到物質利益，如將其肖像用于制作廣告宣傳等，很顯然，這種肖像權也體現(xiàn)了一定的財產屬性，但我們絕不能說它是財產權。另外，隱私權也是一種人格權，但是隱私權人卻可以將其隱私進行合法利用以獲得財產利益，如自然人有權將其特殊的生活經歷作為文學、戲劇創(chuàng)作的素材，還有權利用自己的生理特征拍攝廣告和制作攝影作品等。但我們也絕不能說隱私權的性質是財產權。因此，若要對一個權利給予定性，絕不能只觀一點而不及其余，而應該看其最基本的屬性是什么。就商號權而言，它的具體內容顯然包含了財產的因素，但同時它也包含了極為強烈的人格權的因素，因而財產性并不是它的基本的唯一的屬性，所以將商號權的性質確定為財產權是沒有太大合理性的。

那么，商號權是否是雙重性質的權利呢?筆者認為，這一命題的表述犯有邏輯上的錯誤。商號權是一個包含若干具體內容的權利，如果說商號權是雙重性質的，那就是說商號權中的每一個具體的權利都具有雙重性質，否則這種表述便與其實際不符。前文的分析已經表明，商號權中的設定權、使用權只具有人格權的性質，轉讓權和許可轉讓權在人格利益的基礎上具有財產權的性質，所以，將商號權定性為雙重性質的權利顯然會發(fā)生前后邏輯上不一致的錯誤。

如果是在市場經濟不很發(fā)達的情況下，筆者傾向于將商號權的性質界定為人格權，因為即使商號轉讓權和許可使用權可以獲得不菲的財產利益，但它也是以經營主體對商號的人格利益為基礎的。但是在現(xiàn)今發(fā)達的市場經濟條件下，商號確實能給經營者帶來巨大的經濟利益，尤其是知名度很高的馳名商號，它給經營者帶來的財產利益在某種程度上已經使人們忽視了其最基本的人格屬性，所以將商號權的性質界定為“混合性權利”可能更為妥切。混合性意味著該權利的具體內容的性質是互不相同的，因而才混合在一起。這一表述可以避免“雙重性質的權利”所蹈的覆轍。但同時還需要強調的是，在論及商號權的性質時，最好不要用“混合性權利”這樣的模糊語詞，而應盡量就某一具體的權利如商號使用權來討論其本身的性質。

三、知識產權還是其他權利——不同角度的觀察

商號權的起源無疑是跟商品經濟的發(fā)展而緊密聯(lián)系在一起的。它最初只是為了便于交易而給定的當事人相