審查逮捕屬于刑事訴訟中的一個環節（多見于偵查階段，也存在審查起訴階段、法院審判階段相關辦案機關決定是否逮捕的情形），但由于其涉及當事人的人身自由、刑事訴訟中的國家賠償等因素，對于每一起刑事案件的辯護工作至關重要。

本文研究走私犯罪不予批準逮捕的情形，目的在于從檢察院作出不予批準逮捕決定的情形里總結規律，特別是從無罪辯護的角度，重點剖析檢察院認為無罪而不予批準逮捕的情形，為我們辦理走私犯罪及相關案件，如何阻擊批捕，以及如何為后續階段進行有效辯護提供參考。是否批準逮捕，很大程度上決定了當事人的命運，執行逮捕后，若涉案人員最后被認定為無罪（此處暫不討論無罪類型），逮捕行為即屬于錯捕，辦案機關需承擔國家賠償責任。故相較于其他幾種強制措施，逮捕既嚴厲又相對慎重。

在司法實踐中，涉案行為人一旦被批捕，其之后極有可能被起訴，而考慮到我國極低的無罪判決率，即使案件證據和事實的問題顯而易見，當事人也極有可能被定罪，極難獲得徹底無罪之結果。反之，如果檢察院沒有批準逮捕，那在審查起訴階段公訴人作出不起訴決定就相對容易很多，即在進入審判階段前就將案件無罪化處理，實現了實質的有效辯護。

因此，可以說，在實務中，辯護人能否促使檢察院充分、全面認識到行為人的無罪事由，進而不予批準逮捕，決定了刑事案件當事人的命運。

走私犯罪不予批準逮捕的研究可分為兩個模塊，一是對一般的刑事案件，不予批準逮捕的共性探討；二是從走私犯罪個罪特征，研究其可能存在的不予批準逮捕的個性情形。

若檢察院認為不需要逮捕，應當立即釋放犯罪嫌疑人；對于需要繼續偵查的，可選擇變更強制措施，按照具體案件情況，可變更為取保候審、監視居住兩種。一旦執行逮捕，若無不應當追究刑事責任以及上述兩種可變更強制措施的情形，犯罪嫌疑人一直會被羈押至一審判決生效為止。

那么實務中，在什么樣的情況下，檢察院會做出不予批準逮捕的決定呢？對于本文所研究的走私犯罪，又存在哪些特殊的不予批準逮捕的相關情形呢？

根據相關法律法規的相關規定，結合我們辦理走私犯罪案件的實務經驗，我們對于辦案機關批準逮捕或不予批準逮捕的情形進行總結，則存在以下情形：

第一種是檢察院認為涉案人員不構成犯罪，而不予批準逮捕。至于無罪的理由，既可能是行為人客觀上未實施犯罪行為、行為人主觀上不具有犯罪故意，也可能事實不清、證據不足，未達到逮捕的證據條件。

第二種是檢察院認為有罪而不捕的情形。其中包括作出不予批準逮捕決定，但變更強制措施為取保候審、監視居住，關于有罪不捕尤其需要注意的是“不捕直訴”的情形。

本文擬從以下方面進行探討：

一、檢察院認為無罪而不予批準逮捕的情形

（一）行為人沒有實施走私犯罪的客觀行為，不構成相關走私犯罪而不予批準逮捕

（二）行為人雖存在走私行為，但未達到法定追訴標準

（三）行為人主觀上不具有走私的故意，不構成相關走私犯罪而不予批準逮捕

（四）“證據不符合逮捕條件”而不予批準逮捕

二、檢察院認為“有罪”而不予批準逮捕的情形

（一）符合取保候審的條件而不予批準逮捕

（二）符合監視居住的條件而不予批準逮捕

（三）“不捕直訴”

（四）罪行較輕，且沒有其他重大犯罪嫌疑具有相關情形的不予批準逮捕

基于筆者寫作本文的目的，擬從人民檢察院對走私犯罪案件作出不予批準逮捕的具體情形，對司法實務中走私犯罪及相關案件的不予批準逮捕，以及后續階段的無罪辯護提供參考。

事實上，檢察院認為當事人有罪而不予批準逮捕，尤其是前兩種變更強制措施的情形，系刑事訴訟法的具體規定。該種不予批準逮捕因只是階段性的處理結果，并不能體現無罪辯護的目的。而人民檢察院認為當事人無罪，而作出不予批準逮捕決定的情形，才是我們研究的核心問題。

（一）行為人沒有實施走私犯罪的客觀行為，不構成相關走私犯罪而不予批準逮捕

我國《刑法》第十三條明確規定，犯罪是危害社會的行為，我國并不懲罰單純的“思想犯”。如果行為人不具備犯罪客觀方面的要件，就失去了構成犯罪和承擔刑事責任的基礎，其他要件也無從談起，更談不上犯罪。

因此，對于走私犯罪而言，不論是在審查批捕環節，還是在審查起訴和審判階段，辦案機關首先應當審查，行為人是否實施了被指控的犯罪行為。在此基礎上，才會有行為的社會危害性程度、因果關系等客觀方面的討論。

走私犯罪要求行為人實施了違反海關法規，逃避海關監管，通過各種方式運送違禁品進出口或者偷逃關稅，情節嚴重的行為。因此，在該類案件中，檢察院在審查批捕時，會根據在案證據審查行為人的行為是否符合走私犯罪客觀構成要件。

故若只是一般的非危害行為（如生活中在境外將少量未稅自用物品帶進境內），則不符合走私犯罪客觀構成要件，行為人不構成犯罪。在此情況下，檢察院會基于上述無罪理由做出不予批準逮捕決定。

（二）行為人雖存在走私行為，但未達到法定追訴標準

即使行為人實施了符合走私犯罪的相關行為，但數額未達到入罪標準，或未達到具體走私罪名的追訴要求，則不構成走私犯罪，檢察院依法應作出不予批準逮捕決定。

以走私普通貨物、物品罪為例，根據刑法第一百五十三條和最高人民法院《關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的有關規定，涉嫌走私貨物、物品偷逃應繳稅額在10萬元以上的，應當予以立案。

故檢察院在審查批捕時，對于走私普通貨物、物品的數額未達到“數額較大”標準的，依法應認定為不構成犯罪，而不予批準逮捕。

（三）行為人主觀上不具有走私的故意，不構成相關走私犯罪而不予批準逮捕

在無法證明被告人明知涉案貨物的真實品名的情況下，不能認定被告人主觀上具有走私的故意。

如凌東來走私普通貨物案，案號（2007）穗中法刑二重字第2號。該案辦案部門認為凌東來系“明知是保稅進口的貨物，在未經海關許可的情況下進行銷售”，已具有進行走私行為的主觀故意，但凌東來辯稱是在公司相關人員明確表示已經獲得廈門海關許可的前提下銷售鋁錠的。最后在綜合考慮下，由于證明凌東來主觀上具有走私的故意的證據不足，其被認定不構成犯罪。

（四）“證據不符合逮捕條件”而不予批準逮捕

對于檢察院審查起訴的案件，若以“事實不清、證據不足”為由作出不起訴決定，則必須經過兩次退回補充偵查。但在審查批捕環節，則可能因“事實不清、證據不足”而作出不予批準逮捕決定。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第77條：“···對拘留的犯罪嫌疑人，證據不符合逮捕條件，以及提請逮捕后，人民檢察院不批準逮捕，需要繼續偵查，并且符合取保候審條件的，可以依法取保候審。”

證據不符合逮捕條件的情形，看似簡單，實則內涵豐富，涉及前文述及的“不捕直訴”等情形，即在審查批捕環節，檢察院認為案件“證據不符合逮捕條件”沒有達到逮捕的證據要求的，可能會通過變更強制措施的方式，作出不予批準逮捕決定。而此種情形不代表當事人必然無罪。對于證據不符合逮捕條件的案件，公安機關在對行為人依法取保候審后，會繼續偵查。在后續的繼續偵查過程中，如果認為行為人符合起訴的條件，也會向同級人民檢察院直接移送審查起訴。

另外，對于“事實不清、證據不足”還存在兩種不了了之的情況，檢察院認為行為人有罪，作出不予批準逮捕決定后，偵查機關繼續偵查，后仍然證據不足，偵查機關撤銷案件或不了了之；另一種系檢察院認為當事人不構成走私犯罪，但不以事實清楚的無罪作為不予批準逮捕的理由，而以“事實不清、證據不足”為替代性理由。但從本質上，這兩種不予批準逮捕最終都會達到無罪的效果。

（一）符合取保候審的條件而不予批準逮捕的情形

《刑事訴訟法》對適用取保候審規定如下：

1.可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

2.可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的；

3.患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；

4.羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取取保候審的。

上述取保候審的適用情形，第4點主要是針對羈押期限的程序問題，本文討論檢察院不予批準逮捕主要是針對前三種情況。

首先，從辦案機關提請批準逮捕的證據出發，即根據已有證據證明的案件事實，比照刑法的相關規定，若對行為人只可能判處拘役、管制或獨立適用附加刑，不會判處有期徒刑以上刑罰的，基于逮捕對人身自由限制的嚴厲性，適用取保候審與行為人可能面臨的刑責更為匹配；

其次，第2點是行為人雖然可能面臨有期徒刑以上的刑罰，但基于罪名性質及案件具體情況，案件具體涉及到預備犯、中止犯、初犯、從犯、自首、立功、積極退贓、賠償、達成諒解協議等情節，行為人社會危險性較小的考慮；第3點主要是人道主義考慮。

若符合上述情形，根據《刑事訴訟法》相關規定，檢察院通常會以變更強制措施為取保候審的方式，而作出不予批準逮捕決定。

（二）符合監視居住條件而不予批準逮捕的情形

監視居住是介于逮捕與取保候審之間的強制措施，是基于案件的具體情況，對符合逮捕條件，又不應當適用取保候審的一種折中的處理方法。對于符合逮捕條件，具備以下情形，檢察院適用監視居住作為逮捕的替代性強制措施：

1.患有嚴重疾病、生活不能自理的；

2.懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女

3.系生活不能自理人的唯一扶養人

4.因為案件特殊情況或者辦理案件的需要，采取監視居住更為適宜的；

5.羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取監視居住措施的。

（三）“不捕直訴”

關于檢察院認為行為人有罪而不予批準逮捕的情形中，“不捕直訴”的概念本文必須予以強調。基于很多當事人甚至是律師，在刑事訴訟的過程中，辦案機關對當事人取保候審后，其往往認為已經“無罪”，誤以為“釋放證明書”即是辦案機關認為其無罪的證明文件，在取保后沒有繼續進行有效的辯護。

關于這個問題本身并不復雜，即使沒學過法律，從“取保候審”的概念即能明白。可能很多人習慣性的將“取保候審”念作“取保”，而忽視了“候審”，取保候審只是一種階段性的強制措施，并不代表案件的最終處理結果。

當然，司法實務中存在辦案機關認為無罪而取保的情況，也有辦案機關以“事實不清、證據不足”為由，在取保后對案件不了了之的情況。對于上述兩種情形，不予批準逮捕與取保候審，從形式上確實有類似無罪的效果。但對于當事人和律師，更應審慎的對待取保候審，防止辦案機關認為當事人有罪，卻仍作出不予批準逮捕決定。實務中，甚至存在未被批捕的當事人，后法院對其作出10年以上的有期徒刑判決的案例。

本文特別點出“不捕直訴”的情形，既是提醒當事人，亦是提醒辯護律師，取保候審不代表無罪，簡單的概念卻往往被忽視，在此特別強調取保后切不可“掉以輕心”。

（四）罪行較輕，且沒有其他重大犯罪嫌疑具有相關情形的不予批準逮捕

根據《人民檢察院刑事訴訟規則》（試行）第一百四十四條：“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕，且沒有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批準逮捕的決定或者不予逮捕：

（一）屬于預備犯、中止犯，或者防衛過當、避險過當的；

（二）主觀惡性較小的初犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯，犯罪后自首、有立功表現或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現的；

（三）過失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表現，有效控制損失或者積極賠償損失的；

（四）犯罪嫌疑人與被害人雙方根據刑事訴訟法的有關規定達成和解協議，經審查，認為和解系自愿、合法且已經履行或者提供擔保的；

（五）犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人或者在校學生，本人有悔罪表現，其家庭、學校或者所在社區、居民委員會、村民委員會具備監護、幫教條件的；

人民檢察院予以批準批準逮捕的情形相關法律法規匯編

我國《刑事訴訟法》第79條規定，逮捕需要具備三個條件：

第一，證據條件，即有證據證明犯罪事實，其內涵包括以下三點：

（1）有證據證明發生了犯罪事實；

（2）有證據證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；

（3）證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已經經查證屬實；

第二，責任條件，可能判處有期徒刑以上的刑罰；

第三，采取取保候審不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要。

《人民檢察院刑事訴訟規則》第一百三十九條：人民檢察院對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人，采取取保候審尚不足以防止發生下列社會危險性的，應當予以逮捕：

（一）可能實施新的犯罪的，即犯罪嫌疑人多次作案、連續作案、流竄作案，其主觀惡性、犯罪習性表明其可能實施新的犯罪，以及有一定證據證明犯罪嫌疑人已經開始策劃、預備實施犯罪的；

（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的，即有一定證據證明或者有跡象表明犯罪嫌疑人在案發前或者案發后正在積極策劃、組織或者預備實施危害國家安全、公共安全或者社會秩序的重大違法犯罪行為的；

（三）可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的，即有一定證據證明或者有跡象表明犯罪嫌疑人在歸案前或者歸案后已經著手實施或者企圖實施毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供行為的；

（四）有一定證據證明或者有跡象表明犯罪嫌疑人可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；

（五）企圖自殺或者逃跑的，即犯罪嫌疑人歸案前或者歸案后曾經自殺，或者有一定證據證明或者有跡象表明犯罪嫌疑人試圖自殺或者逃跑的。

有證據證明有犯罪事實是指同時具備下列情形：

（一）有證據證明發生了犯罪事實；

（二）有證據證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；

（三）證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已經查證屬實的。

犯罪事實既可以是單一犯罪行為的事實，也可以是數個犯罪行為中任何一個犯罪行為的事實。

第一百四十條 對有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人，應當批準或者決定逮捕。

對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，犯罪嫌疑人曾經故意犯罪或者不講真實姓名、住址，身份不明的，應當批準或者決定逮捕。

第一百四十一條 人民檢察院經審查認為被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人違反取保候審、監視居住規定的，依照本規則第一百條、第一百二十一條的規定辦理。

第一百四十二條 對實施多個犯罪行為或者共同犯罪案件的犯罪嫌疑人，符合本規則第一百三十九條的規定，具有下列情形之一的，應當批準或者決定逮捕：

（一）有證據證明犯有數罪中的一罪的；

（二）有證據證明實施多次犯罪中的一次犯罪的；

（三）共同犯罪中，已有證據證明有犯罪事實的犯罪嫌疑人。

第一百四十三條規定：“對具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，人民檢察院應當作出不批準逮捕的決定或者不予逮捕：

（一）不符合本規則第一百三十九條至第一百四十二條規定的逮捕條件的；

（二）具有刑事訴訟法第十五條規定的情形之一的。

第一百四十四條 犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕，且沒有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批準逮捕的決定或者不予逮捕：

（一）屬于預備犯、中止犯，或者防衛過當、避險過當的；

（二）主觀惡性較小的初犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯，犯罪后自首、有立功表現或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現的；

（三）過失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表現，有效控制損失或者積極賠償損失的；

（四）犯罪嫌疑人與被害人雙方根據刑事訴訟法的有關規定達成和解協議，經審查，認為和解系自愿、合法且已經履行或者提供擔保的；

（五）犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人或者在校學生，本人有悔罪表現，其家庭、學校或者所在社區、居民委員會、村民委員會具備監護、幫教條件的；

（六）年滿七十五周歲以上的老年人。”

文/梁栩境 ；來源：金牙大狀