羅榮某、謝某某訴陳某監護權糾紛案 

（上海市高級人民法院審判委員會2016年10月8日討論通過）

關鍵詞　 民事/監護權糾紛/代孕/擬制血親/利益衡量/兒童最大利益原則

裁判要點

在現有法律條件下，代孕所生子女應根據“分娩者為母”原則認定代孕者為法律上的生母，有血緣關系的委托父親實際認領的，應認定為法律上的生父，所生子女為非婚生子女。根據婚姻法關于“有撫養關系的繼父母子女關系”這一條款之立法目的及立法意圖，其子女范圍可擴大解釋為包括夫妻一方婚前婚后的非婚生子女，以同時具備以父母子女相待的主觀意愿和撫養教育的事實行為為形成要件，故與子女生父有合法婚姻關系的養育母親，可基于其撫養了丈夫之非婚生子女的事實行為及以父母子女相待的主觀意愿而與代孕所生子女形成有撫養關系的繼父母子女關系。

相關法條

《中華人民共和國民法通則》第16條

《中華人民共和國婚姻法》第27條第2款

基本案情

羅榮某、謝某某系夫妻，羅某系其兩人之子。羅某與陳某于2007年4月28日登記結婚，雙方均系再婚，再婚前，羅某已育有一子一女，陳某未生育（患有不孕不育癥)。婚后，羅某與陳某通過購買他人卵子，并由羅某提供精子，通過體外授精－胚胎移植技術，出資委托其他女性代孕，于2011年2月13日生育一對異卵雙胞胎，兩名孩子出生后隨羅某、陳某共同生活。2014年2月7日羅某因病經搶救無效死亡，嗣后，陳某攜兩名孩子共同生活至今。2014年12月，羅榮某、謝某某提起監護權之訴，要求確認其兩人為兩名孩子的監護人，判令陳某將兩名孩子交由其撫養。訴訟中法院委托司法鑒定，鑒定結論為：不排除羅榮某、謝某某與孩子存在祖孫親緣關系；排除陳某為孩子的生物學母親。

羅榮某、謝某某認為，陳某并非生物學母親，不構成自然血親關系；代孕行為違法，陳某與兩名孩子之間亦不形成擬制血親關系；在孩子生父死亡、生母不明的情況下，應由祖父母作為法定監護人并撫養孩子。

陳某則認為，以代孕方式生育子女系經其夫妻雙方一致同意，孩子出生后亦由其夫妻實際撫養，故應適用最高院1991年的《關于夫妻關系存續期間以人工授精所生子女的法律地位的函》推定為其夫妻的婚生子女，或根據孩子自出生起由其夫妻共同撫養的事實認定為形成事實收養關系或者有撫養關系的繼父母子女關系。

裁判結果

上海市閔行區人民法院于2015年7月29日作出（2015）閔少民初字第2號民事判決：一、兩名孩子由羅榮某、謝某某監護；二、陳某于判決生效之日將兩名孩子交由羅榮某、謝某某撫養。宣判后，陳某向上海市第一中級人民法院提出上訴。上海市第一中級人民法院于2016年6月17日作出（2015）滬一中少民終字第56號民事判決：一、撤銷上海市閔行區人民法院（2015）閔少民初字第2號民事判決；二、駁回羅榮某、謝某某的原審訴訟請求。

裁判理由

法院生效裁判認為：本案中代孕所生的兩名孩子的親子關系，法律上的生母應根據出生事實認定為代孕者，法律上的生父根據血緣關系及認領行為認定為羅某，由于羅某與代孕者之間不具有合法的婚姻關系，故所生子女為非婚生子女。收養法規定收養必須向民政部門登記方始成立，經補辦公證而確認的事實收養關系僅限于收養法實施之前已經收養的情形；如以事實收養關系認定，實際上是認可了代孕所生子女的親權由代孕母親轉移至撫養母親，將產生對代孕行為予以默認的不良效果，故認同原審判決關于不成立事實收養關系的認定意見。根據法律規定，非婚生子女與婚生子女享有同等權利，故擬制血親的繼父母子女關系，其子女范圍亦應包括非婚生子女在內。婚姻法第二十七條第二款系以是否存在撫養教育之事實作為擬制血親的繼父母子女關系形成與否的衡量標準，根據上述規定，其形成應同時具備兩個條件：一是非生父母一方具有將配偶一方的未成年子女視為自己子女的主觀意愿，雙方以父母子女身份相待；二是非生父母一方對配偶一方的未成年子女有撫養教育之事實行為。締結婚姻之后一方的非婚生子女，如作為非生父母的一方具備了上述主觀意愿和事實行為的，亦可形成有撫養關系的繼父母子女關系。本案中陳某存在撫養其丈夫羅某之非婚生子女的事實行為，且已完全將兩名孩子視為自己子女，故應認定雙方之間已形成有撫養關系的繼父母子女關系，其權利義務關系應當適用父母子女關系的有關規定。判定代孕所生子女的監護權歸屬應秉承兒童最大利益原則，本案中無論是從雙方的年齡及監護能力，還是從孩子對生活環境及情感的需求，以及家庭結構完整性對孩子的影響等各方面考慮，將監護權判歸陳某更有利于孩子的健康成長。

（生效裁判審判人員：侯衛清、潘兵、胡天和）