以下是本人寫的一片代理詞。不敢說精彩，僅供參考！ 代理詞 審判長、審判員： 上訴人十堰市某房地產開發有限公司與被上訴人十堰某緣房地產開發有限公司建設用地使用權轉讓合同糾紛一案，湖北某某律師事務所接受上訴人的委托，指派本人參加本案訴訟。現依法發表以下代理意見，供合議庭合議時參考。 一、合同性質不影響實體處理。 本案是關于訟爭合同是否應予解除糾紛。其實，合同性質并不影響對該問題的處理。一審認定本案“房地產合作開發合同”，是名為合作開發，實為建設土地使用權轉讓合同，對此合同定性，代理人完全贊同。但是，代理人需要強調的是，依照《中華人民共和國合同法》第93條、94條規定，無論是何種合同，只要符合法定解除或約定解除的條件，條件成就時，均可以依法予以解除。因此，本案建設土地使用權轉讓合同是否應予解除，主要看該合同的履行是否達到約定解除或法定解除的條件，而與合同的性質無關。 二、被上訴人在履行完保證金支付義務后，上訴人依約履行了自己的土地交付義務。此后應由被上訴人履行的土地開發諸如項目報建、施工、建設等合同主要義務，被上訴人直到本案一審乃至二審開庭，連項目啟動的報批工作都還沒有完成，屬于嚴重遲延履行其主合同義務。 訟爭雙方簽訂的合同，雖未明確約定項目啟動的具體時間，但依據“合同履行誠信原則”以及項目總體工期，當上訴人將20畝地過戶給被上訴人后，上訴人應當及時啟動項目開發工作。但是，被上訴人拿過戶給其的土地進行抵押所借的銀行貸款，并沒有用于項目啟動，直到被上訴人與2011年4月底引進新的股東后，才于2011年6月開始項目報建，但是遺憾的是直到本案二審開庭，該項目報建也未見批準。可以說，直到今日，合同所約定的項目開發仍然處于未啟動階段，而此時離合同約定的三年半工期僅剩不到一個月的時間。因此，代理人認為，被上訴人嚴重遲延履行自己的主合同義務，應當毫無爭議。 需要進一步指出的是，被上訴人該種履約遲延，具體是什么原因，只有被上訴人最清楚，上訴人沒義務也不必要對其進行原因論證。依據合同法規定，只要上訴人能夠證明其遲延履行就夠了，至于被上訴人遲延應不應該承擔違約責任，則應由其對遲延的合理性進行舉證和說明。 一審中，被上訴人對其遲延履行的現狀并沒有異議，但以所謂的不安抗辯權辯稱是主動中止，而非違約延期，主張不承擔責任。一審也予以了支持。這顯然是詭辯，故意曲解法律，上訴人的補充上訴狀中對此已有詳細論述，這里不再贅述。 三、因被上訴人嚴重遲延履行合同，導致上訴人訂約的根本目的不能實現，符合《中華人民共和國合同法》第94條第四項所規定的法定解除條件，依法應當解除雙方的建設土地使用權轉讓合同。 上訴人與被上訴人簽訂土地轉讓合同時，除了收取應予退還的1000萬保證金之外，沒有收取任何費用。對于上訴人而言，本案合同的實質是，拿土地換門面。如果不能及時拿到具有重大經濟價值的門面，上訴人的簽約目的上就落空了。依據合同，本案房地產開發項目純資金計劃投入1.6億，建筑面積月9萬㎡，正常工期三年。但是，離雙方約定的交房時間不到1個月的時間，項目尚未啟動，更沒有施工建設，被上訴人絕不可能在合同約定的時間交付門面。即使按照雙方合同第七條第三款約定，可以延期六個月交房，即到2012年11月6日前交房，但按照被上訴人目前的開發進度、合同約定的項目開發規模以及正常的建設進度，被上訴人也絕無可能到期交房。而且，依照被上訴人三年多以來的開發效率，這種等待將會遙遙無期。同時，上訴人將20畝地過戶給被上訴人之后，反而因債務糾紛導致該過戶地塊被多次查封，甚至直到二審開庭之日，該地塊仍被被上訴人的債權人湖北田豐實業集團有限公司依法申請查封保全。總之，按照被上訴人嚴重遲延履約的現狀，上訴人不但不能不能實現自己的合同目的，甚至連土地都有失去之虞。我國《合同法》94條第四項明確規定，“當事人一方遲延履行債務或者由其他違約行為致使不能實現合同目的的，當事人可以解除合同”。因此，代理人認為，本案建設土地使用權轉讓合同符合法定的解除條件，上訴人與被上訴人雙方之間的建設土地使用權合同應當解除，也必須解除，并依法恢復原狀，將已經過戶了的土地歸還給上訴人。 此外需要指出的是，本案合同的解除完全是被上訴人嚴重遲延履行合同造成的，造成了上訴人經濟損失顯而易見，上訴人沒有任何過錯，被上訴人應當承擔賠償責任。《合同法》第98條規定，“合同權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力”，“房地產合作開發合同”第七條約定，被上訴人“未依約完成項目開發建設延期6個月仍不能將房屋交付使用的，前期已付的1000萬元歸上訴人所有，已建成的房產由甲方處理，甲方僅退換建設成本給乙方”，本條實際上是對嚴重違約違約金的數額的確定，本案被上訴人對項目未實施任何開發，因此，被上訴人的保證金應作為違約金賠償給上訴人。 四、現在解除本案合同，有利于減少訟累，提高涉案30畝地整體經濟效益和社會效益。 客觀的說，本案雖然具備解除合同的法定條件。但從訴訟技術上看，上訴人要求解除合同的起訴時間稍嫌過早。但是，如果真等到了2012年11月6日即被上訴人不能按合同所確定的最后交房期限之后，再去解除合同的話，不但要再打一場解約之訴，而且會因為被上訴人的開發投入，造成更大的經濟糾紛，勞命傷財，既不必要，也有虧我國合同法關于預期違約的規定。此其一。 其二，反過來，現在被上訴人尺土未動，項目申報剛剛開始，也就是說項目開發并未實際投入，至于說其先拿出了1000萬保證金，但是其很快利用該地塊向銀行抵押借了1200萬，也不存在此虧問題，因此，解除合同也并不會造成被上訴人的經濟損失。 其三，現在上訴人資金充足，已經對包含在內涉案30畝地在內的60畝地形成了整體開發規劃，并報經十堰市審批通過。同時該60畝地是一個整體，地處十堰市火車站，是十堰市的窗口地段，市政府對其開發建設也有整體要求，因此，解除本合同，將該30目的納入其余30畝地一起開發，既符合市政府的要求，也能更大發揮整個地塊的經濟和社會效益。 其四，該整體規劃已經開始實施。上訴人不僅完成了項目報建工作，而且已經動工，代理人在法庭調查中已經舉出相關證據。如果本合同不能解除，30畝地不能納入整體開發，不僅造成整個規劃的支離破碎，不能實現市政府的要求，而且對已經動工的先期項目，包括上訴人與被上訴人間合同所約定的項目，都是重大的經濟損失。 綜上，本案合同不僅符合解除條件，而且解除利遠遠大于弊。因此，懇請合議庭能在綜合考慮本案事實、法律規定以及最大發物的作用角度，依法作出公正判決。 以上意見，請酌納。 代理人：湖北惠平某某事務所 吳某某 律師 2012年4月18日

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