就企業法律顧問的一般性而言，防范風險是企業聘請法律顧問的基本動機所在，也是律師在提供法律顧問服務的基本點。風險防范的重點，律師各有倚重：比如，有的律師將“企業刑事法律風險”作為重點，有的律師將“合同風險管理”作為焦點，有的律師則將重點放在“勞動用工”方面。

一

步步驚心：

企業經營過程中的一般風險

要防范風險，首先需要弄清楚到底在企業經營的過程中，會出現和面臨哪些風險。如果不清楚風險的要義，又怎么可能防范風險？

一般而言，我們所講的風險是指一種對特定主體產生不利或者可能產生不利的各種因素的總稱。有學者將這些因素統稱為“不確定性”，也有的學者將其區分為“制度性風險”和“非制度性風險”。

從法律實務的角度而言，企業的法律風險一般是指企業未能遵照法律法規的規定或者合同的要求行使權利、履行義務。

為了使得我們的探討具有一定的邊界，我們所言的“制度性風險”是指：

（1）法律制度在企業當中的體現與落實；

（2）相關政策在企業內部的體現與施行；

（3）基于公司章程等自定制度的存在的問題和漏洞。

而“非制度性風險”則主要指代那些不確定的、突發的或者是無法預估的因素和情形。

企業的法律風險，依循與法律體系的對應性而言，可以分為民事法律風險、行政法律責任風險和刑事法律責任風險。從實務角度分析，企業經營過程中的常見風險主要集中在以下幾個方面：

1. 股東及治理機制的風險。

股東之間的股權比例如何，股東是否履行了出資義務，股東之間的“人和”是否能保障公司的持續經營；股東之間是否存在關聯關系；股東與企業之間是否存在業務往來；公司章程如何制定；股東與股東之間是否存在債權債務關系等等。

就公司治理結構而言，股東會、董事會、監事會如何組成，如何運作，是否按照有關法律法規或者章程的規定實際推行；法定代表人如何選定，是否能夠履行法定代表人的相應權利和義務；企業經理如何聘任，遵循怎樣的要求和標準；職工代表大會如何實際運營等等方面……都是在公司治理結構當中需要認真加以注意的方面。

2. 合同風險。

從債法意義而言，合同之債已經無可替代地成了企業經營過程中的主要債權形式。合同在企業經濟往來中已經日漸普遍，合同風險也成了企業面臨的“雷區”。

在擔任企業法律顧問的過程中，許多的律師都將精力和時間用在了“合同起草、修訂、審核、簽發”等方面。

以合同簽訂過程而言，現行合同法從“前合同義務”、“合同義務”和“后合同義務”三個環節上做了區分。

因此，從風險的角度而言，合同風險既可能產生在“合同簽訂前”，也就是我們講的“締約過失”；也可能產生在合同訂立后的過程中，這主要是違反合同約定的情形；還可能產生在合同履行完畢之后，也就是我們一般所稱的“后合同義務”。

之所以這些環節上容易產生“風險”，一方面是因為許多企業合同意識還有待加強；另一方面也是因為在訂立合同的過程中，對有關事實、權利義務、細節、措辭的選用上還存在諸多問題。

3. 勞動用工風險。

在《勞動合同法》2008年正式施行之后，對企業的勞動用工提出了許多新的規范要求。同時，也使得許多企業因為沒有認真對待勞動合同問題而卷入到諸多糾紛之中。

在現實當中，許多企業以為自己規模小，不跟員工簽訂勞動合同，甚或要求勞動者自書保證“不簽勞動合同”；有的在簽訂勞動合同的過程中，要求員工“自己要求不買保險”。有的企業在員工招錄上，推行性別歧視、地域歧視、宗教歧視等；員工入職、離職非常隨意，沒有任何規范性文本。員工的工資福利待遇，也隨著“老板心情”而隨意調整；員工在企業生產經營過程中，引發各種事故……

對企業家而言，企業“人事”始終是一個非常頭大的問題。

4. 知識產權風險。

知識產權作為一種重要的智力成果，受到越來越多的企業重視和保護。在企業生產經營過程中，所面臨的知識產權的風險日漸增多。比如，在我們的顧問單位中，有從事信息網絡技術開發的企業，在為客戶建網站的過程中，因采用了某影冊當中的一張照片，被當作侵權人招致訴訟。

同時，現在的企業基本上都是以電腦辦公作為基礎的，電腦當中的諸多軟件，如果沒有得到授權或者說購買的正版軟件，很有可能存在軟件版權侵權的問題。知識產權的風險意識，許多企業根本還沒有，只有在因為侵權卷入到訴訟或者侵權賠償之后，才懊悔不迭。

5. 刑事風險。

有律師曾經表示，中國的企業家尤其是民營企業家在企業經營過程中，如果不加以注意和防范，幾乎都是走在“通往監獄的路上”。雖然這個論斷有點夸張，但也基本上是實情。對企業和企業家而言，從企業設立開始，到企業的注銷，整個過程都可能存在刑事犯罪風險。

根據我國現行刑法的架構，企業可能涉及的刑事犯罪主要集中在破壞社會主義市場經濟秩序罪、侵犯財產罪和妨害社會管理秩序罪等章節。一旦涉嫌刑事犯罪，往往會給企業的經營帶來非常大的沖擊，許多企業甚至因此而不得不破產倒閉。

因此，刑事風險的防范也是律師在提供法律顧問的過程中所無可替代的重點領域。

以上幾個方面的法律風險，只是我們從企業風險內容的角度所做的一般性概括，并非完全遵照學理分類的方式而行。這些方面，也是在律師擔任法律顧問實務領域所需要重點聚焦的領域。“風險無處不在”，本質上無論是律師還是其他的任何角色都無法完全避免所有風險，而只能從已有的法律規則和實務經驗出發，盡可能地避免可能引發風險的“雷區”。

二

按圖索驥：

風險防范的路徑與方式

企業在經營過程中面臨如此眾多的風險，如何有效地規避和防范這些風險，或者說風險防范應當遵循怎樣的路徑與方式，這是律師在擔任企業法律顧問的過程中非常重要的問題。

1. 律師在防范風險方面的優勢。

在規避和防范風險問題上，誠如我們前面所指出的，企業所面臨的風險主要是“制度上的風險”，律師具備很多方面的優勢。

首先，律師對相關法律法規比較熟悉，能夠為企業經營行為提供相對比較專業、成熟的法律意見。企業的行為是不是符合法律規定，如何符合法律規定，都是需要以對相關法律法規的精熟把握為前提的。

其次，律師的訴訟實務經驗，有助于把握常見地可能產生糾紛的“焦點”，并根據已有的案例在企業經營過程中加以規范和調整。

再次，律師對各類風險相對比較敏感，能夠相對比較準確地找到發生風險的原因與事由，從而能夠精準地“對癥下藥”。

2. 企業法律風險“體檢”與評估報告。

律師在擔任企業法律顧問之初，需要對企業進行法律“體檢”，這種“體檢”，從內容上而言，可以依循我們前面對風險內容的分析展開。這種體檢可以是通過問卷的方式來完成，也可以通過談話的方式來完成，還可以通過律師的盡職調查和資料分析來完成。

擔任企業法律顧問，并真正發揮作用，需要對企業的法治狀況有清晰的把握。在“體檢”的基礎上，形成法律風險評估報告，有助于顧問單位的管理層對企業存在的風險和不足有更加明確的把握。

需要指出的是，這種“體檢”如何展開，從哪里入手，主要“檢查”哪些方面，既是衡量一個律師對“法律風險”認知水平的標尺，也是衡量律師是否能真正勝任“企業法律顧問”的重要指針。

3. 法律風險提醒與警示。

律師在擔任企業法律顧問服務過程中，通過分析已有的企業股權結構、治理模式、規章制度和過往糾紛等，能夠為把控和防范風險提供一幅清晰的圖景。

對于之前曾經頻繁發生法律糾紛的領域，律師應當作重點防控，以規避各種可能產生的風險。比如，在制造企業中，企業的勞動用工無疑是重點，是不是采取勞務派遣的用工方式，員工發生工傷事故的頻度，勞動合同的管理，工資報酬與福利待遇的確立，崗位與工作地點的變動，入職、離職的相關手續等等，都是需要律師認真指導并予以實踐的風險高發地帶。

對于特定的領域而言，如果新出臺的法律法規或者司法解釋涉及該領域，律師需要以這些新的法律法規和司法解釋來比照企業的現狀，對不合規的地方需要及時提出風險提醒與警示，從而使企業能避免不必要的糾紛和損失。

律師的法律風險提醒與警示函，我們一般以規范的法律文本出具，既能凸顯專業性，也能呈現律師工作的嚴謹性。

4. 參與企業規章制度的制定與論證。

沒有規矩不成方圓，企業經營過程中需要制定各種各樣的規章制度，企業的運行在很大程度上也是遵循這些規章制度展開。規章制度的制定，既要符合企業自身發展需求，也要符合相關法律法規的規定，否則就會流于形式甚或無效。

律師參與企業規章制度的制定與論證，對規章制度進行合法性、合規性審查，發現其中的問題，并且提出律師的意見，對于良性的企業制度的形成具有特殊的意義。也需要指出的是，律師參與企業規章制度的制定，并不意味著律師在規章制度的制定過程中承擔主要的責任，這顯然也是與律師作為法律顧問的角色不相應的。

雖然，我們不能保證，經過律師參與和把關的規章制度盡善盡美，但至少可以根據律師的經驗、技能和知識，避免“制度漏洞”和“制度闕失”。

5. 把關企業重大經營決策。

企業的重大經營決策，比如增資減資、引進投資者、借貸與擔保、資產收購、上市掛牌、拆分合并等事項，都應該有律師的參與并提供法律意見。

在這些重大經營決策中，也是風險的高發地帶。對許多企業家而言，由于不重視律師的作用，在這些重大決策的過程中，不大樂意征求律師的意見，從而導致了無盡的糾紛與麻煩。

比如，在我們的實踐中，經常可以看到企業為他人提供擔保的情形，盡管其意思表示明確為一般保證，但因為沒有在相關文書當中予以明確，從而不得不承擔連帶責任，給企業導致巨大損失。

越是重大的經營決策，愈加需要律師提供專業的法律意見，從而為其“保駕護航”。

6. 走訪、談話、座談多渠道、多方式防范風險。

律師以自身的專業知識防范法律風險，可以通過多種方式展開。日常的走訪也是防范法律風險的方式。許多的風險，并非一開始就能識別，一開始就能引起重視，而恰恰是發展到一定的程度形成了“集聚效應”，才令人恍然大悟懊悔不迭。

律師經常性地走訪顧問單位，能真正“防范于未然”，發現一些問題，并將風險扼殺在搖籃之中。談話，尤其是與公司高管和管理層的談話，是非常重要的防控風險方式。對許多企業而言，高管的法治理念和法治水平，基本決定了企業的法治水平。

因此，律師擔任法律顧問時，應該盡可能地多與公司高管接觸，并且逐步引導企業高管形成法治意識。各種座談會的舉辦，能在企業內部形成共識，從而形成一種非常有效的預警?！澳貌粶实臅r候找律師問問，遇到問題的時候先征求律師意見”，這就是企業風控水平的良好體現。

三

多管齊下：

建立嚴密的法律風險防控體系

一個嚴密的法律風險防控體系，并非是一個風險不會發生的體系，而是指如何能夠及時發現風險并有效化解風險的一種反應機制。我們認為，一個嚴密的風險防控體系，應該呈現出以下特征：

首先，有企業全員的風險意識。

全員的風險意識，是法律風險防控體系是否嚴密的一個重要表征。事實上，因為風險的不確定性和突發性，在很多時候，是非常難以明確“風險來自哪里？產生于何處？”的。巴林銀行的垮臺起因于一個交易員的瘋狂對沖，雷曼兄弟的倒掉則是因為交易員的過度自信，富士康員工跳樓引發了對其用工方式的質疑。

只有企業全員都具備風險意識，才有可能真正形成一張“風險防控網”。以刑事法律風險防范而言，律師能夠做的只能是根據已有的案例和法律規范，告訴相應的企業家和員工不能從事哪些為刑事法律規范所規制的行為，否則就有可能需要承擔刑事責任。

其次，有完備的風險評估體系。

有風險其實并不可怕，可怕的是不知道究竟什么是風險、會產生怎樣的后果。一個完備的風險評估體系，能為企業預防和規避風險起到非常良好的作用。這樣完備的風險評估體系，涵蓋了企業的政策風險、文化風險、經營風險和法律風險。

這種評估體系，非常需要律師的參與。律師在其中提供專業性的法律意見，以“法律守門人”的方式出現，并對其進行法律上的合法性、合規性把控，具有無可替代的意義。

風險評估體系，一般來講，應當由企業的高管組成，并有相應直接負責人的參與，能夠對一項行為或者事實的風險進行仔細斟酌與評估。這樣一個體系的建立，可以企業的總經理或者董事長為中心，可以企業的法務部門為中心，還可以擔任企業法律顧問的律師為中心。

再次，有從下到上的聯動機制。

這種聯動機制的重要性，許多律師在擔任法律顧問之時并未加以注意。在一些律師看來，只要跟企業法務做好溝通就足以防范風險了。這顯然是不夠的。律師擔任企業法律顧問，根據我們的實踐經驗，應當與企業各個層面溝通與互動，并且引導企業形成應對風險的聯動機制。比如，在突發事故的法務處理方面，如果只是跟法務聯洽，很多的信息可能不全面，律師的法律意見可能也無法真正呈送到企業高管的案頭。這樣，法律意見就會根本得不到重視，律師擔任法律顧問的功能也無法彰顯。

在這種聯動機制的形成過程中，律師并非是旁觀者和局外人，而是應當在其中有所作為，成為其中的牽引力和引導者。

有了相應的標準之后，從實踐的角度而言，就是“何以可能”的問題。律師擔任企業法律顧問，防范風險是其最為基本的功能，因此有必要通過努力盡可能建立這樣一個嚴密的法律風險防控體系。具體怎么做？根據我們的實務經驗，可以從以下方面著手：

其一，開展法律培訓與講座，提升顧問單位法治水平。我們一直強調，通過法律培訓來提升企業的全員法治意識和水平。這種培訓與講座，能夠有效地提升企業員工的風險意識，并有助于及時收集和處理相應的“風險苗頭”。

其二，與企業高管良性互動與溝通，確立律師的專業地位。在擔任企業法律顧問的過程中，僅僅與企業法務聯系是遠遠不夠的。要真正貫徹風險防控意識，需要跟企業的實際控制人和高管進行有效的溝通和對接。在許多企業內部，法務部門的層級并不高，法律意見和法律風險提示要呈交到企業的董事長或者總經理手中還有許多環節，這在很多時候也導致律師的法律意見容易被忽略。

其三，精準到位的風險警示。風險的產生本質上是不可避免的，從律師角度而言，我們所能做的只能是及時提出風險警示。律師團隊需要能夠及時提供這種風險警示，有了這種警示，就能夠及時提出應對方案，從而有效“防范”法律風險。

其四，化解風險的法律服務團隊。發生了風險之后，通過團隊化的法律服務化解風險，是非常重要的法律服務方式。在許多情況下，無論如何防范，風險依然發生。這種時候，律師團隊化解風險的經驗、技巧、能力就顯得尤其重要了。