【案情】

　　2014年12月5日和12月10日，湯某想吸食毒品，但一時找不到毒品來源，便與被告人卞某聯系，要卞某為其購買冰毒。卞某每次都從郭某手中購得冰毒，后送至某酒店交給湯某并收取300元。湯某將購得的冰毒與王某、吳某等人一同吸食。12月11日，湯某涉嫌容留他人吸毒被抓獲。郭某供述系以130元的價格售給卞某冰毒，卞某則稱系以300元的價格購得。對于卞某是否賺取了差價，公安機關無法查明。

　　【分歧】

　　被告人卞某的行為是單純的代購毒品，還是構成販賣毒品罪?

　　一種意見認為，卞某系為他人代購毒品，且不能查明其從中牟利，故卞某不構成犯罪。

　　另一種意見認為，卞某在販賣毒品人員與吸食毒品者之間發揮了居間介紹的作用，客觀上擴大了毒品的流轉面，即便不能查實其是否從中牟利，也應認定其構成販賣毒品罪。

　　【評析】

　　筆者贊同第二種意見，理由如下：

　　1.販賣毒品并不以賺取差價為唯一判定條件

　　販賣毒品指有償轉讓毒品或者以販賣為目的而非法收購毒品。有償轉讓毒品，一般指行為人將毒品交付給受讓方，并從受讓方獲取物質利益。現實中，行為人獲取的物質利益既可以高于也可以等于或低于其購買毒品的成本。如300元購買的毒品，行為人可以加價至500元出售，也可以原價出售，因一時形勢緊迫或為維持長久的毒品買賣關系，也可以低價賠錢出售。即只要不是無償贈予他人毒品，就應認定為販賣毒品。本案中，由于公安機關無法查實卞某是否賺取了差價，根據存疑有利于被告人的原則，不應認定卞某從中賺取了差價。但是，不能因為沒有賺取差價就認定不構成販賣毒品，是否屬于販賣毒品，還應根據其他因素綜合判斷。

　　2.居間介紹與代購毒品有明顯不同

　　代購毒品中的代購不等同于現實社會中比較流行的網絡代購中的代購，對前者應做特殊理解，并與居間介紹有明顯區別。網絡代購主要指代購人幫助消費者購買商品并賺取差價或傭金，代購人與消費者可以認識也可以不認識，與商家可以認識也可以不認識。

　　在毒品犯罪案件中，居間介紹指行為人按照自己的意愿聯系、尋找毒源及購買毒品，可以是托購者指定的毒品，也可以不是托購者指定的毒品，其行為主要受自己的意志支配，主動性比較明顯。而代購是代購者被動地按托購者的意愿辦事，即向托購者指定的毒販購買指定數量、品種的毒品，或者說，托購者本來與毒販互相認識，代購者僅起到了跑腿作用，缺乏明顯的主動性。居間介紹的情形中，托購者與毒販一般互不相識，沒有毒品買賣上的日常聯系，毒品買賣交易完全靠居間行為來完成，如果缺少了居間者，毒品交易將無法完成。在代購的情形中，托購者與毒販有直接或間接聯系，代購者僅起到幫助兩者捎帶傳遞貨款和毒品的作用，代購者的幫助行為對毒品交易不起決定性作用，即便沒有代購者或代購者拒絕幫忙，托購者與毒販仍然能達成交易。

　　3.代購毒品與居間介紹的社會危害程度有別

　　如前所述，代購毒品時，代購者系為托購者幫忙，在托購者與毒販之間發揮沒有主觀能動性的跑腿作用，基本上沒有促進毒品的泛濫，也未加劇毒品向社會流轉和擴散。而在居間介紹中，托購者與毒販并無聯系，如果沒有行為人的居間作用，毒販不會將相應毒品銷往托購者，托購者也不會從該毒販中購買到毒品。行為人不僅幫助托購者購買了毒品，還幫助毒販銷售了毒品，客觀上加劇了毒品向社會的擴散與流轉。

　　本案中，湯某與郭某并不認識，更無聯系，湯某委托卞某購買毒品時，卞某積極為吸毒人員湯某尋找毒源，向與湯某沒有聯系的郭某購買毒品并交付給湯某，通過自己的“努力”促成了吸毒者與販毒者的成功交易，且導致湯某容留多人吸毒。雖然不能查實卞某幫湯某代購毒品牟利，但其行為具有社會危害性與刑罰可罰性，符合《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》中“居間介紹者在毒品交易中處于中間人地位，發揮介紹聯絡作用，通常與交易一方構成共同犯罪，但不以牟利為要件”的規定。卞某表面上是代購，實際上是居間介紹，應以販賣毒品罪的共犯論處，以販賣毒品罪追究卞某的刑事責任。

　　(作者單位：河南省南陽市中級人民法院 南召縣人民法院)

　　作者：朱立波 史洪舉 郝 磊

　　來源：人民法院報