懲治網(wǎng)絡(luò)誹謗需要關(guān)注三個刑法問題：一是“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分網(wǎng)絡(luò)誹謗是匿名還是實(shí)名進(jìn)行，考慮網(wǎng)絡(luò)平臺的影響力、瀏覽總量，發(fā)帖量和瀏覽量、跟帖數(shù)量，虛假事實(shí)所具有的損害公民人格、名譽(yù)的網(wǎng)絡(luò)影響力，以及網(wǎng)絡(luò)誹謗的時間長度、次數(shù)、人數(shù)、是否與傳統(tǒng)誹謗行為方式相結(jié)合以及具體結(jié)合情況等。二是“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的范圍必須謹(jǐn)慎地?cái)U(kuò)張解釋，侵害特定公民人格、名譽(yù)的同時直接侵害公眾人格、名譽(yù)和生活安寧秩序的，屬于“嚴(yán)重危害社會秩序”。三是必須重視刑法與治安管理處罰法的協(xié)調(diào)，公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)治安管理處罰法啟動治安管理處罰程序，而不是簡單地不介入網(wǎng)絡(luò)誹謗自訴案件，如此，刑法才能與行政法乃至于民法相互協(xié)調(diào)。

　　 近幾年來，各地司法機(jī)關(guān)正確地處理了許多誹謗案件，懲罰了犯罪者，保護(hù)了公民的名譽(yù)和人格，維護(hù)了正常社會秩序。但是，以河南靈寶“王帥帖案”、重慶“彭水詩案”等為代表的網(wǎng)絡(luò)誹謗案，則成為司法機(jī)關(guān)錯誤理解和適用法律一時造成很大被動的典型案件。另外，一些有重大影響的網(wǎng)絡(luò)誹謗案件的司法處理，有的得到比較廣泛的認(rèn)可，如“艾滋女”案，有的至今還有爭議，如陜西“韓興昌誹謗案”。總的來說，懲治網(wǎng)絡(luò)誹謗存在著以下三個刑法問題，需要繼續(xù)深入分析研究。　　  

 一、誹謗罪中的情節(jié)嚴(yán)重

　　 依據(jù)我國刑法第二百四十六條的規(guī)定，誹謗罪是指捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的行為。網(wǎng)絡(luò)誹謗無非是借助網(wǎng)絡(luò)等現(xiàn)代傳播信息手段，捏造并散布虛假事實(shí)，損害他人人格、名譽(yù)的行為。盡管從刑法規(guī)范層面上完全以誹謗罪追究網(wǎng)絡(luò)誹謗的刑事責(zé)任，但是，網(wǎng)絡(luò)誹謗在事實(shí)層面上存在著相當(dāng)?shù)莫?dú)特性，影響到犯罪構(gòu)成要件的認(rèn)定和具體司法處理，“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定便是首先遇到的重要問題。

　　 “情節(jié)嚴(yán)重”是整體性的犯罪構(gòu)成要件，需要司法官綜合分析判斷。我們知道，凡是更多地需要綜合分析判斷的犯罪構(gòu)成要件，往往會賦予司法官更多的自由裁量空間，而這也是容易引起爭議的領(lǐng)域。

　　 首先，判斷誹謗行為是否“情節(jié)嚴(yán)重”需要以行為符合誹謗罪具體的構(gòu)成要件為前提和基礎(chǔ)。誹謗罪包括捏造和散布、虛假事實(shí)、他人、誹謗故意等具體構(gòu)成要件。一般而言，以損害他人人格、名譽(yù)為目的，捏造并散布損害他人人格、名譽(yù)的虛假事實(shí)，構(gòu)成誹謗，不會有太大的爭議。實(shí)踐中，出現(xiàn)問題并引起媒體廣泛關(guān)注的典型錯誤案件，拋開司法人員政治、政策水平不談，就是因?yàn)闆]有首先進(jìn)行具體犯罪構(gòu)成要件的分析判斷，而直接地進(jìn)行整體的、綜合的，甚至于“直覺”的認(rèn)定。

　　 誹謗罪的行為對象只能是公民個人，是自然人，不包括公司、企業(yè)、社會組織，更不包括政府組織。在引起媒體和網(wǎng)民廣泛關(guān)注的河南靈寶“王帥帖案”中，當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)就是略過具體犯罪構(gòu)成要件符合性的判斷與認(rèn)定，而直接進(jìn)行“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，結(jié)果造成錯案。

　　 捏造并散布虛假事實(shí)誹謗公民個人或者公司、企業(yè)、社會組織，損害其商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的，以損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪論處，不構(gòu)成誹謗罪。雖然刑法第二百二十一條和第二百四十六條都使用了“他人”一詞，但是刑法第二百二十一條和第二百四十六條“他人”含義不同：前者既包括公民個人，也包括公司、企業(yè)、社會組織，但不包括政府，實(shí)踐中主要是公司、企業(yè)；后者則只能是公民個人。這是因?yàn)椋u謗罪規(guī)定于刑法分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”之中，刑法分則第四章章名當(dāng)中的“公民”概念決定了誹謗罪的行為對象僅僅限于公民自然人，不包括公司、企業(yè)、社會組織，更不包括政府組織。

　　 網(wǎng)絡(luò)造謠誹謗政府，除非符合煽動顛覆國家政權(quán)罪、煽動暴力抗拒法律實(shí)施罪以及編造、傳播虛假恐怖信息罪的犯罪構(gòu)成，否則，并不構(gòu)成犯罪。河南靈寶“王帥帖案”，對于政府征地的不當(dāng)決策和具體做法進(jìn)行譏諷、批評，明顯屬于公民表達(dá)自由的范圍，是公民的憲法權(quán)利。但是，當(dāng)?shù)卣退痉C(jī)關(guān)感到王帥的帖子，嚴(yán)重地侵犯了政府的威信、權(quán)威，為當(dāng)?shù)卣猩桃Y帶來負(fù)面影響，可謂“情節(jié)嚴(yán)重”，于是發(fā)動了刑事追究，鑄成錯案。以河南靈寶“王帥帖案”為代表的一系列典型案件表明，一些地方的黨政領(lǐng)導(dǎo)的政治、政策水平還停留在改革開放前。對此，公安部在2009年4月3日《關(guān)于嚴(yán)格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》表現(xiàn)出清醒的認(rèn)識：“隨著國家民主法制建設(shè)的不斷推進(jìn)，人民群眾的法制意識和政治參與意識不斷增強(qiáng)，一些群眾從不同角度提出批評、建議，是行使民主權(quán)利的表現(xiàn)。部分群眾對一些社會消極現(xiàn)象發(fā)牢騷、吐怨氣，甚至發(fā)表一些偏激言論，在所難免。如果將群眾的批評、牢騷以及一些偏激言論視作侮辱、誹謗，使用刑罰或治安處罰的方式解決，不僅于法無據(jù)，而且可能激化矛盾，甚至被別有用心的人利用，借機(jī)攻擊我國的社會制度和司法制度，影響黨和政府的形象。”對于與河南靈寶“王帥帖案”類似乃至于“情節(jié)”更加“嚴(yán)重”的案件來說，即使行為人“惡毒攻擊”——惡言惡語地批評與譏諷政府的公共決策，也不能追究法律責(zé)任。當(dāng)然，對于以黨政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員為對象的“情節(jié)嚴(yán)重”的誹謗行為，不是不能構(gòu)成誹謗罪，而是同一般公民一樣，應(yīng)當(dāng)作為自訴案件處理。

　　 誹謗罪是具體構(gòu)成要件內(nèi)含著損害因素的情節(jié)犯罪，以情節(jié)嚴(yán)重為綜合性構(gòu)成要件。所謂“情節(jié)嚴(yán)重”，一般是指誹謗形式、方法、手段惡劣且損害公民人格、名譽(yù)，或者嚴(yán)重地?fù)p害公民人格、名譽(yù)，甚至于造成嚴(yán)重后果，如致使被害人精神失常、自殺等。對于網(wǎng)絡(luò)誹謗來說，需要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)誹謗的特點(diǎn)進(jìn)行具體分析。一般來說，網(wǎng)絡(luò)誹謗之“情節(jié)嚴(yán)重”，需要考慮網(wǎng)絡(luò)平臺的影響力、瀏覽總量，發(fā)帖量和瀏覽量、跟帖數(shù)量，以及虛假事實(shí)所具有的損害公民人格、名譽(yù)的網(wǎng)絡(luò)影響力。例如，陜西漢中“韓興昌誹謗案”有3.8萬人次瀏覽，1200篇跟帖，屬于情節(jié)嚴(yán)重。山東“曹縣帖案”，行為人發(fā)帖6個，其中3個帖子未顯示瀏覽量，另外3個帖子的點(diǎn)擊次數(shù)共計(jì)為79次，是否屬于情節(jié)嚴(yán)重，便存在了爭議。

　　 實(shí)際上，網(wǎng)絡(luò)誹謗十分普遍，就像點(diǎn)綴于草原上的小花和拼命扇動翅膀的蝴蝶，數(shù)不勝數(shù)，眼花繚亂。客觀地講，絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)誹謗并沒有什么影響力，沒有什么人去關(guān)注。所以，不能籠統(tǒng)地說網(wǎng)絡(luò)誹謗危害巨大，進(jìn)而推論說，凡是借助于網(wǎng)絡(luò)誹謗他人的，即屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。當(dāng)然，如果網(wǎng)絡(luò)誹謗行為人的文學(xué)素養(yǎng)足夠地“高”，或者有足夠強(qiáng)的操縱能力，例如，借助于網(wǎng)絡(luò)水軍提升誹謗信息的關(guān)注度等，則會產(chǎn)生蝴蝶效應(yīng)，很容易地、幾乎無成本地達(dá)到嚴(yán)重?fù)p害他人人格、名譽(yù)的效果。所以，即使不知名的、訪問量十分有限的網(wǎng)絡(luò)平臺上的虛假事實(shí)信息，只要是具有傳播潛力，偶然地經(jīng)過他人轉(zhuǎn)帖之后也會迅速廣泛傳播，甚至于造成巨大風(fēng)暴。同樣的道理，在小的局域網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，人們會形成十分熟悉的網(wǎng)絡(luò)虛擬社區(qū)，直接對應(yīng)著現(xiàn)實(shí)生活中的一個工作單位、行業(yè)、生活小區(qū)、村莊等，盡管訪問量很少，網(wǎng)絡(luò)誹謗也會嚴(yán)重?fù)p害公民的人格、名譽(yù)，而構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。下面，以兩個網(wǎng)絡(luò)誹謗案為例，進(jìn)行比較分析。

　　 王培榮誹謗案：被告人“長期、多次、采取多種形式，并且對多人公然誹謗，貶損他人人格、破壞他人名譽(yù)，尤其是在有關(guān)部門對其所舉報(bào)內(nèi)容作出調(diào)查并向其反饋以后，仍繼續(xù)捏造散布虛構(gòu)的事實(shí)，手段惡劣，影響很壞”，屬于情節(jié)嚴(yán)重，判處被告人王培榮有期徒刑一年零六個月。本案中，被告人利用張貼大小字報(bào)、在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)帖等形式散布自訴人是黑惡勢力、貪污、侵占公共利益、實(shí)施“打砸搶”犯罪等虛假內(nèi)容，既有張貼大小字報(bào)、懸掛橫幅的傳統(tǒng)方式，又有網(wǎng)絡(luò)發(fā)帖的誹謗行為，形式多樣，有“長期、多次”、對“多人”（四人）進(jìn)行誹謗等諸多情節(jié)，而且拒絕停止誹謗。據(jù)此，本案屬于典型的網(wǎng)絡(luò)誹謗“情節(jié)嚴(yán)重”的案件，其特點(diǎn)在于既有傳統(tǒng)誹謗行為方式，又有網(wǎng)絡(luò)誹謗行為，是傳統(tǒng)與網(wǎng)絡(luò)的混合。

　　 桑永新誹謗案：被告人桑永新因?qū)挝活I(lǐng)導(dǎo)不滿，為了實(shí)施報(bào)復(fù)，“利用‘蹭網(wǎng)卡’侵入他人無線網(wǎng)絡(luò)，在網(wǎng)站上發(fā)布文章，毀損自訴人段××、錢×名譽(yù)，造成多人瀏覽，致使自訴人人格貶低，名譽(yù)受損”，法院以誹謗罪判處被告人有期徒刑一年。本案中，被告人兩次發(fā)布捏造他人有不正當(dāng)男女關(guān)系內(nèi)容的文章，一次是在網(wǎng)易博客上發(fā)文、閱讀量為144，另一次是在天涯論壇上發(fā)布博文，瀏覽量為824。與王培榮誹滂案不同，本案是單純的網(wǎng)絡(luò)誹謗，而且匿名進(jìn)行。

　　 本案還可以與網(wǎng)絡(luò)、媒體廣泛關(guān)注的山東“曹縣帖案”相比。山東“曹縣帖案”：行為人在互聯(lián)網(wǎng)上以“寫給省委領(lǐng)導(dǎo)的一封舉報(bào)信”等標(biāo)題連發(fā)6篇內(nèi)容相同的帖子稱，曹縣莊寨鎮(zhèn)書記郭某“大量貪污受賄，利用職務(wù)之便，為親戚朋友強(qiáng)攬工程，其于經(jīng)營KTV并賣毒吸毒、賣淫嫖娼，長期包養(yǎng)情婦”等，3個帖子未顯示瀏覽量，3帖子點(diǎn)擊次數(shù)共79次。這兩個案件都是隱藏真實(shí)身份而匿名實(shí)施誹謗，均可以歸入典型的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為。但是，桑永新誹謗案中的天涯論壇、網(wǎng)易都是有影響力的網(wǎng)絡(luò)平臺，瀏覽量近千，也大于山東“曹縣帖案”，瀏覽量較大，盡管被告人桑永祥僅有兩次發(fā)帖，比山東“曹縣帖案”少四篇次，但被告人桑永新的行為又多了采取侵入他人無線網(wǎng)絡(luò)的方式。所以，本案的情節(jié)要比山東“曹縣帖案”略重。當(dāng)然，曾經(jīng)廣受批評的“曹縣帖案”的真正失敗之處在于，司法機(jī)關(guān)錯誤地作為公訴案件處理。

 綜上所述，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)誹謗情節(jié)嚴(yán)重，需要根據(jù)案件的具體情況，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)傳播的特點(diǎn)進(jìn)行分析和綜合：注意網(wǎng)絡(luò)誹謗是匿名還是實(shí)名，考量網(wǎng)絡(luò)平臺的影響力和發(fā)帖數(shù)量、瀏覽量、跟帖量等情節(jié)，以及網(wǎng)絡(luò)誹謗的時間長度、次數(shù)、人數(shù)、是否與傳統(tǒng)誹謗行為方式相結(jié)合以及怎樣結(jié)合等情節(jié)。　　  

 二、嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的認(rèn)定

　　 “嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”不是誹謗罪的構(gòu)成要件，但直接決定誹謗案件是公訴還是自訴的訴訟性質(zhì)，對于被告人的實(shí)益有著直接而重大的影響。所以，如何認(rèn)定“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”成為一個重要問題，也是近年來處理網(wǎng)絡(luò)誹謗案最容易惹起廣泛關(guān)注之爭議的問題。

　　 關(guān)于“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的含義，目前尚無司法解釋，權(quán)威解釋是《公安部關(guān)于嚴(yán)格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》中的規(guī)定：對于具有下列情形之一的侮辱、誹謗行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”，以侮辱罪、誹謗罪立案偵查，作為公訴案件辦理：（一）因侮辱、誹謗行為導(dǎo)致群體性事件，嚴(yán)重影響社會秩序的；（二）因侮辱、誹謗外交使節(jié)、來訪的外國國家元首、政府首腦等人員，造成惡劣國際影響的；（三）因侮辱、誹謗行為給國家利益造成嚴(yán)重危害的其他情形。

　　 公安部是針對“少數(shù)地方公安機(jī)關(guān)在辦理侮辱、誹謗案件過程中，不能嚴(yán)格、準(zhǔn)確依法辦案，引起了新聞媒體和社會各界的廣泛關(guān)注，產(chǎn)生了不良的社會影響，損害了公安機(jī)關(guān)形象和執(zhí)法公信力”而作出的解釋，總體上是狹義的、保守的，因而值得肯定；但是，還有一點(diǎn)值得充分肯定的形式上的擴(kuò)張解釋：將“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”當(dāng)中的“和”字解釋為“或”字，誹謗罪作為公訴案件的條件是嚴(yán)重危害社會秩序“或者”嚴(yán)重危害國家利益，是二選一，而不同時具備，這也是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

　　 公安部上述解釋第（一）項(xiàng)“因侮辱、誹謗行為導(dǎo)致群體性事件，嚴(yán)重影響社會秩序的”，是指“嚴(yán)重危害社會秩序”的情形；第（二）項(xiàng)“因侮辱、誹謗外交使節(jié)、來訪的外國國家元首、政府首腦等人員，造成惡劣國際影響的”，是指“嚴(yán)重危害國家利益”的情形；第（三）項(xiàng)依然是概括的規(guī)定而沒有具體化，當(dāng)然是妥當(dāng)?shù)摹Ｔ谶@里，類比第（二）項(xiàng)規(guī)定，可以得出另一項(xiàng)更具體的解釋：侮辱、誹滂中華人民共和國國家元首、政府首腦等人員，危害國家利益，造成惡劣影響的，也屬于“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的情形。也就是說，誹謗對象的國家領(lǐng)導(dǎo)人員身份是影響判斷案件是否屬于“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的一個十分重要的因素。可能是因?yàn)檎u謗國家領(lǐng)導(dǎo)人的案件較少發(fā)生，或者過于敏感，公安部才作了謹(jǐn)慎解釋。在這里，本文不去展開過多的分析和論證，依據(jù)我國憲法，國家主席、國務(wù)院總理、全國人大常委會委員長、全國政協(xié)主席以及最高人民法院院長、最高人民檢察院檢察長等職務(wù)身份，與國家利益直接相關(guān)，所以，誹謗具有這些身份的領(lǐng)導(dǎo)人，可以成為判斷“嚴(yán)重危害國家利益”的一個不可缺少的，但不是唯一的要素。一般來說，以國家領(lǐng)導(dǎo)人為網(wǎng)絡(luò)誹謗對象，并且捏造散布的虛假事實(shí)既嚴(yán)重?fù)p害個人人格、名譽(yù)，又嚴(yán)重危害到國家利益的，應(yīng)當(dāng)作為公訴案件處理。“對于刑法第二百四十六條第二款但書的范圍，應(yīng)當(dāng)作嚴(yán)格解釋，將誹謗地方黨政領(lǐng)導(dǎo)人的情形排除在外。”在山東“曹縣帖案”中，檢察機(jī)關(guān)最終以“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”和“情節(jié)嚴(yán)重”證據(jù)不足為根據(jù)退回公安機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)最后作出撤銷案件的處理。如前所述，該案是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”是可以爭議的，但不屬于“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”則是肯定的，也是明顯的，當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)相當(dāng)容易地判斷說該案不屬于公訴案件的范圍，且不說捏造的虛假事實(shí)與國家利益無關(guān)，單就被誹謗人郭某鎮(zhèn)黨委書記的身份而言，“分量”和“級別”均明顯不足，不足以與“國家利益”掛鉤，否則，直接構(gòu)成對于法律面前人人平等原則的挑戰(zhàn)。

　　 “艾滋女”案：被告人楊勇猛利用散發(fā)、傳播他人裸照、性愛視頻照片等方式公然泄露他人隱私，故意捏造被害人被強(qiáng)奸、當(dāng)“小姐”和患有艾滋病等虛假事實(shí)，在互聯(lián)網(wǎng)上迅速傳播，引發(fā)了網(wǎng)民的廣泛關(guān)注，各類新聞媒體爭相報(bào)道，各大門戶網(wǎng)站紛紛轉(zhuǎn)載，嚴(yán)重?fù)p毀了閆德利的人格和名譽(yù)，嚴(yán)重危害了社會秩序，其行為已構(gòu)成侮辱罪、誹謗罪。河北保定容城縣人民法院以侮辱罪判處被告人楊勇猛有期徒刑二年，以誹謗罪判處其有期徒刑二年，決定執(zhí)行有期徒刑三年。對于本案來說，若是單從構(gòu)成侮辱罪、誹謗罪的基本事實(shí)來看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定給被害人的人格和名譽(yù)造成嚴(yán)重?fù)p害，不能認(rèn)定屬于“嚴(yán)重危害社會秩序”，但是，本案的有另外兩個情節(jié)——也是引起網(wǎng)絡(luò)媒體廣泛關(guān)注的重要原因——決定了其網(wǎng)絡(luò)誹謗行為屬于“嚴(yán)重危害社會秩序”的情形：被告人楊勇猛還公布了自己掌握的282個手機(jī)號碼，捏造其號碼持有人為閆德利的嫖客等信息，在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行傳播；還用兩個手機(jī)號碼以閆德利名義多次向閆德利的親朋等人發(fā)送閆德利的裸照及侮辱性語言文字等。上述兩個情節(jié)，特別是第一個情節(jié)，表明被告人楊勇猛在嚴(yán)重?fù)p害閆德利人格和名譽(yù)的同時，還侵害了近300人的人格、名譽(yù)以及生活安寧，再加之針對閆德利親朋所實(shí)施的傳播行為，可以認(rèn)定其行為“危害社會秩序”。所以，“艾滋女”案件作為公訴案件處理，是妥當(dāng)?shù)模梢宰鳛樘幚砭W(wǎng)絡(luò)誹謗的典型案例。

　　 陜西“韓興昌誹謗案”：被告人韓興昌因合同糾紛引發(fā)不滿，以蓄意詆毀被害人陜西省人大代表、漢中萬邦公司董事長楊海明為目的，捏造事實(shí)，組織、策劃員工打出虛構(gòu)內(nèi)容的橫幅，于2008年5月17日、19日先后圍堵萬邦公司和陜西省漢中市政府，同時多次采取利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)帖的方式捏造事實(shí)對被害人楊海明進(jìn)行誹謗，嚴(yán)重侵害了楊海明的人格權(quán)、名譽(yù)權(quán)。案件發(fā)生在2008年“抗震救災(zāi)”的特殊時期，造成了非常惡劣的影響，社會危害性嚴(yán)重。2009年11月24日，漢臺區(qū)人民法院一審判決韓興昌構(gòu)成誹謗罪，判處有期徒刑一年。本案與“艾滋女”案的不同之處在于，就誹謗的內(nèi)容以及誹謗行為本身所造成的后果而言，既沒有危害社會秩序，也沒有危害國家利益。本案被告人韓興昌主要是采用網(wǎng)絡(luò)誹謗方式。本案的重點(diǎn)是被告人還實(shí)施了“圍堵萬邦公司和陜西省漢中市政府”的擾亂社會秩序的行為。擾亂社會秩序，再加上“抗震救災(zāi)”特殊時期這一情節(jié)，是否可以認(rèn)定為“危害社會秩序”而定性為公訴案件呢？這是本案的問題所在。

　　 就事實(shí)判斷而言，即使加上“抗震救災(zāi)特殊時期”這樣的情節(jié)，也不易認(rèn)定為“嚴(yán)重危害社會秩序”；但是，就規(guī)范評價而言，“擾亂”與“危害”可以等同看待，“危害”可以置換為“擾亂”，加之補(bǔ)強(qiáng)公訴信心的“抗震救災(zāi)特殊時期”這一事實(shí)，本案似乎可以認(rèn)定為“危害社會秩序”，至于是否屬于“嚴(yán)重”危害社會秩序，則是自由裁量的問題了。今天看來，陜西“韓興昌誹謗案”屬于典型的實(shí)名網(wǎng)絡(luò)誹謗案，“打橫幅”、“圍堵萬邦公司和陜西省漢中市政府”明顯屬于非法集會、游行、示威的行為，是誹謗罪構(gòu)成要件之外的違法行為，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)評價，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以“非法集會、游行、示威”論處；嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序的，應(yīng)當(dāng)以“聚眾擾亂社會秩序罪”論處，直接作為公訴案件處理，而不是認(rèn)定為誹謗行為“嚴(yán)重危害社會秩序”，作為公訴案件處理。

　 三、刑法與治安管理處罰法的協(xié)調(diào)

　　 如前所述，山東“曹縣帖案”不屬于公訴案件范圍，是顯而易見的。問題在于，此類案件屬于典型的網(wǎng)絡(luò)誹謗案件，被害人的人格、名譽(yù)受到損害，但被害人無法查證匿名的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為人，因此，就不可能向人民法院提起刑事自訴。由此而產(chǎn)生的問題是，公安機(jī)關(guān)是否可以主動介入沒有“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的網(wǎng)絡(luò)誹謗案件？

　　 目前的實(shí)際情況是公安機(jī)關(guān)不能主動介入包括網(wǎng)絡(luò)誹滂案件在內(nèi)的所有自訴案件。對此，《公安部關(guān)于嚴(yán)格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》明確規(guī)定：“對于經(jīng)過審查認(rèn)為不屬于上述情形但涉嫌犯罪的侮辱、誹謗案件，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)問明情況，制作筆錄，并將案件材料移交有管轄權(quán)的人民法院，同時向當(dāng)事人說明此類案件依照法律規(guī)定屬于自訴案件，不屬公安機(jī)關(guān)管轄，告知其到人民法院自行提起訴訟。”這是在明確禁止公安機(jī)關(guān)介入自訴性質(zhì)的誹謗案件。這一規(guī)定源自于權(quán)威性更高的1998年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、安全部、司法部、全國人大常委會法工委《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》。2012年3月刑事訴訟法全面修改以后，12月13日《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百七十三條共三款，延續(xù)了1998年的規(guī)定。該條第一款規(guī)定：“經(jīng)過審查，對告訴才處理的案件，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人向人民法院起訴。”這是再次明確公安機(jī)關(guān)不能介入自訴案件。第二款規(guī)定：“對被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知被害人可以向人民法院起訴；被害人要求公安機(jī)關(guān)處理的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法受理。”這是說公安機(jī)關(guān)可以應(yīng)被害人要求介入被害人自訴的輕微刑事案件，也就是說，自訴可轉(zhuǎn)公訴的案件僅僅限于此類案件，這也間接地進(jìn)一步明確公安機(jī)關(guān)不得介入自訴案件。第三款規(guī)定：“人民法院審理自訴案件，依法調(diào)取公安機(jī)關(guān)已經(jīng)收集的案件材料和有關(guān)證據(jù)的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時移交。”這是說，公安機(jī)關(guān)最初認(rèn)定屬于“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的情形而立案偵查之后發(fā)現(xiàn)或者認(rèn)為不屬于公訴范圍的，告知被害人根據(jù)第一款規(guī)定向人民法院自訴后，公安機(jī)關(guān)應(yīng)法院要求應(yīng)當(dāng)移交有關(guān)案件材料。至此，公安機(jī)關(guān)不能介入自訴案件，甚至于說，禁止公安機(jī)關(guān)介入自訴案件，成為我國刑事訴訟法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)的共識。

　 本文認(rèn)為，上述“共識”雖然不是錯誤的，卻遮蔽掉了適用治安管理處罰法解決網(wǎng)絡(luò)誹謗的路徑，是有一定問題的。本文主張，公安機(jī)關(guān)雖然不可以介入自訴性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)誹謗案件，但可以直接立案治安處罰包括網(wǎng)絡(luò)誹謗案件在內(nèi)所有自訴性質(zhì)的誹謗行為。

　　 公民有言論自由，但不能借口言論自由造謠、誹謗、侮辱他人，否則，應(yīng)當(dāng)受到法律的追究，這是顯而易見的道理。“凡權(quán)利必有救濟(jì)”，如果是公安機(jī)關(guān)不能介入網(wǎng)絡(luò)誹謗案件，那么，公民的人格、名譽(yù)在信息時代就得不到應(yīng)有的保護(hù)，這是不妥當(dāng)?shù)摹Υ耍袑W(xué)者清醒地認(rèn)識到：“由于網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的隱蔽性和取證難度，對于大部分此類案件需要借助公安機(jī)關(guān)的力量才能及時查明真相，這就導(dǎo)致了誹謗案件本身的自訴性質(zhì)和網(wǎng)絡(luò)誹謗取證需要國家公權(quán)力機(jī)關(guān)介入的矛盾。”目前的情況是，匿名網(wǎng)絡(luò)誹謗大量存在，也是最為突出的問題。盡管一些大的門戶網(wǎng)站基于商業(yè)考慮進(jìn)行實(shí)名認(rèn)證，2012年12月28日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第六條也規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為用戶辦理網(wǎng)站接入服務(wù)，辦理固定電話、移動電話等人網(wǎng)手續(xù)，或者為用戶提供信息發(fā)布服務(wù)，應(yīng)當(dāng)在與用戶簽訂協(xié)議或者確認(rèn)提供服務(wù)時，要求用戶提供真實(shí)身份信息。”但是，網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制推行十分緩慢而且有著巨大困難，即使完全實(shí)現(xiàn)了電信、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)名制（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是后臺實(shí)名制），自訴人仍然難以查清網(wǎng)絡(luò)誹謗人的真實(shí)信息，自訴立案仍然是不可能的事情。如果目前的法律制度對此真的無能為力，被害人只能默默流淚，那么，需要立法者通過修改法律的方式去彌補(bǔ)這一漏洞，而不是通過所謂的能動司法——自訴轉(zhuǎn)公訴——去越權(quán)解決問題。但是，筆者認(rèn)為，我國目前的法律體系還是有辦法追究網(wǎng)絡(luò)誹謗者的法律責(zé)任——包括刑事責(zé)任的。

　　 “自訴”與“告訴才處理”是兩個不同的概念，自訴是刑事訴訟法上的概念，告訴才處理則是刑法上的概念。我們不能不就思索地在二者之間畫等號。依據(jù)刑法第九十八條的規(guī)定，告訴才處理是指被害人告訴才處理，告訴包括但是并不限于刑事訴訟法上的“自訴”、“起訴”。但是，基于“管轄”概念，修改后刑訴法第十八條第二款規(guī)定：“自訴案件，由人民法院受理。”包括網(wǎng)絡(luò)誹謗在內(nèi)的誹謗案件，只能是由被害人自己向人民法院起訴——自訴，由于管轄權(quán)歸屬法院，所以，依據(jù)刑訴法的規(guī)定誹滂案件管轄的機(jī)關(guān)是法院，公安、檢察機(jī)關(guān)沒有管轄權(quán)，自然不能介入自訴案件。刑事訴訟法1996年、2012年修改時均沒有考慮到網(wǎng)絡(luò)誹謗（包括普通侵占罪）自訴人的取證困難，沒有為刑法上的“告訴才處理”預(yù)留必要的訴訟空間，比如說，對于被害人自己難以查證的自訴案件，可以申請公安機(jī)關(guān)介入調(diào)查。所以，有學(xué)者建議可以將網(wǎng)絡(luò)誹謗列入公訴范圍，或者附條件地列入公訴范圍，由檢察機(jī)關(guān)提起公訴，這一建議尚需進(jìn)一步研究。

　　 在刑事訴訟法沒有對于管轄作出修改的情況下，公安機(jī)關(guān)確實(shí)不能介入自訴性質(zhì)的案件。但是，自訴之私權(quán)利與行政處罰之公權(quán)力分屬刑事訴訟法和治安管理處罰法兩個不同的領(lǐng)域。治安管理處罰法第四十二條第二項(xiàng)規(guī)定了“公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人的”侵犯公民人身權(quán)利的違法行為，所以，公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)治安管理處罰法行政處罰網(wǎng)絡(luò)誹謗行為而不是像目前這樣無所作為。這樣一來，網(wǎng)絡(luò)誹謗人和誹謗事實(shí)便可以大白于天下，問題得以解決。換言之，無論是刑法上的“告訴才處理”，還是刑訴法上的管轄規(guī)定，均不能成為阻止公安機(jī)關(guān)依法行使治安管理案件管轄權(quán)的理由。當(dāng)然，由于刑罰權(quán)高于、并優(yōu)先治安管理行政處罰權(quán)，所以，對于“告訴才處理”的刑事案件來說，當(dāng)事人向人民法院提起自訴的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)暫停治安管理處罰的責(zé)任追究程序，應(yīng)當(dāng)應(yīng)人民法院依法調(diào)取的要求移送有關(guān)案件材料。人民法院審理后判決刑事自訴案件被告人有罪的，公安機(jī)關(guān)自然不再對誹謗行為人予以治安管理處罰；人民法院裁定駁回自訴人刑事自訴或者建議公安機(jī)關(guān)給予行政處罰的，公安機(jī)關(guān)可以獨(dú)立地決定啟動暫時中止了的治安管理處罰程序，對網(wǎng)絡(luò)誹滂行為人予以治安管理處罰，在這種情形下，被害人是居于“控告”人而不是“自訴人”的地位。公安機(jī)關(guān)作出治安管理處罰決定后，被害人還可以向人民法院提起民事侵權(quán)訴訟。于是，治安管理處罰，再加上包括精神損害賠償在內(nèi)的較為充分的民事賠償，可以給予網(wǎng)絡(luò)誹謗者以相對足夠的教訓(xùn)。如此，刑法不僅與治安管理處罰法，而且還與民法處于一種相對協(xié)調(diào)的狀態(tài)。

　　  （參考文獻(xiàn)略）

　　  曲新久，中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師。

　　  《人民檢察》2013年第5期