導(dǎo)讀

發(fā)生醫(yī)療糾紛，醫(yī)方如何抗辯，如何最大程度讓鑒定機(jī)構(gòu)或法院認(rèn)定無責(zé)或責(zé)任最輕，又能最大程度上疏導(dǎo)患方的“情緒”？值得醫(yī)方思考和研究。

任何有效的抗辯，都離不開“法律的支持”和“人文的關(guān)懷”，即有理、有據(jù)、有節(jié)。

人文的關(guān)懷基于醫(yī)院管理者的意識和認(rèn)識。本文探討的是“法律支持”層面的抗辯，即如何“依法有據(jù)”的抗辯。

根據(jù)我國法律的體系和侵權(quán)的構(gòu)成，本文從過錯和因果關(guān)系、舉證責(zé)任、訴訟時效三個方面，結(jié)合相關(guān)法律和案例，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)在醫(yī)療糾紛中抗辯事由進(jìn)行歸納和梳理。

一.過錯和因果關(guān)系的抗辯

醫(yī)療侵權(quán)的構(gòu)成需要具備醫(yī)療行為、損害結(jié)果、過錯和因果關(guān)系四個條件，實務(wù)中，核心的爭議焦點在過錯和因果關(guān)系。

作為醫(yī)療機(jī)構(gòu)，要主張醫(yī)療行為無責(zé)或責(zé)任最低，主要是證明不存在醫(yī)療過錯、沒有因果關(guān)系（或原因力、參與度低）。實務(wù)中，醫(yī)方可以從以下七個角度進(jìn)行過錯和因果的抗辯：

（一）具備資質(zhì)

資質(zhì)包括醫(yī)院和醫(yī)護(hù)人員的資質(zhì)，主要是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)護(hù)人員具有相應(yīng)的資質(zhì)，具備相應(yīng)的專業(yè)技術(shù)的能力、無超范圍執(zhí)業(yè)等。實務(wù)中，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)護(hù)人員不具備資質(zhì)后資質(zhì)存在瑕疵，一般都會被認(rèn)定存在過錯 

醫(yī)療損害案件，認(rèn)定醫(yī)方責(zé)任的大小比較很主觀的，特別是當(dāng)法官無法借助鑒定來認(rèn)定或判定醫(yī)方責(zé)任的時候，作為醫(yī)方，盡量從多角度向法官陳述無過錯或過錯小的理由，醫(yī)方的資質(zhì)一個重要方面。 

（二）病情診斷、治療、護(hù)理、搶救、轉(zhuǎn)診、告知符合診療常規(guī)

診斷、治療、護(hù)理、搶救、轉(zhuǎn)診、告知是一個患者診療的過程，做到每一個環(huán)節(jié)都符合規(guī)范和無過錯，是醫(yī)療糾紛發(fā)生后最有利的抗辯。

實務(wù)中，基本上法官都不懂醫(yī)，法官對醫(yī)療案件的責(zé)任認(rèn)定醫(yī)療于鑒定，鑒定結(jié)論認(rèn)定的責(zé)任范，往往是法官最終判決醫(yī)方責(zé)任的范圍。醫(yī)療損害糾紛案件的核心、有效的抗辯其實主要在鑒定階段。目前鑒定人主要還是臨床專家和法醫(yī)，鑒定機(jī)構(gòu)對醫(yī)療行為過錯和責(zé)任的評判主要還是在醫(yī)學(xué)層面。

醫(yī)療損害鑒定這一環(huán)節(jié)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)學(xué)專業(yè)的主張和抗辯大于患方，因此醫(yī)方應(yīng)充分利用鑒定環(huán)節(jié)進(jìn)行醫(yī)學(xué)的抗辯，在鑒定階段就把責(zé)任降到最低，提早鎖定責(zé)任范圍。

（三）盡到與其水平相應(yīng)的診療義務(wù)

“法不強(qiáng)人所難”這是一條著名的法律諺語，通俗的話來講就是法律不強(qiáng)求人去做根本無法做到的事情。

醫(yī)生是人，不是神，并不是進(jìn)了醫(yī)院，就保證能治愈。

醫(yī)學(xué)科學(xué)是集自然科學(xué)和社會科學(xué)于一身，具有很強(qiáng)的未知性和探索性的一門經(jīng)驗性為主的學(xué)科，由于人體組織器官和生理機(jī)能的復(fù)雜性，許多疾病在臨床表現(xiàn)上具有相似性，醫(yī)學(xué)診斷、治療無法達(dá)到絕對的確定性，醫(yī)療結(jié)果具有相當(dāng)?shù)牟豢深A(yù)測性。

《侵權(quán)責(zé)任法》第六十條也明確規(guī)定“患者有損害，限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任”。實務(wù)中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以根據(jù)自身等級、資質(zhì)和能力的情況，證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)護(hù)人員盡到自己的醫(yī)療水平和診療義務(wù)，沒有過錯，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

【案例】法院以醫(yī)療機(jī)構(gòu)診斷“限于當(dāng)時醫(yī)療水平”，判定醫(yī)方無過錯，不承擔(dān)責(zé)任。

廣西壯族自治區(qū)高級人民法院

案 號：（2013）桂民申字第20號

法院認(rèn)為：

醫(yī)學(xué)科學(xué)是集自然科學(xué)和社會科學(xué)于一身，具有很強(qiáng)的未知性和探索性的一門經(jīng)驗性為主的學(xué)科，醫(yī)師的診斷只是根據(jù)患者的主訴、臨床表現(xiàn)，輔以其他檢驗或醫(yī)療設(shè)備檢查探求相關(guān)信息，以此作為判斷基礎(chǔ)。由于人體組織器官和生理機(jī)能的復(fù)雜性，許多疾病在臨床表現(xiàn)上具有相似性，醫(yī)師只能通過對患者病情的仔細(xì)追蹤觀察來不斷修正自己的判斷，即醫(yī)學(xué)診斷無法達(dá)到絕對的確定性。而且，基于同一病情、同一診斷，常有多種不同的治療方案，有待于醫(yī)師結(jié)合自己的醫(yī)療經(jīng)驗及醫(yī)學(xué)知識加以選擇。不同的選擇可能會導(dǎo)致差異較大的后果，也就是說，醫(yī)療結(jié)果具有相當(dāng)?shù)牟豢深A(yù)測性。

因此，要結(jié)合醫(yī)學(xué)上的一些判斷標(biāo)準(zhǔn)對醫(yī)療行為的后果作出法律評價，才能保證實現(xiàn)法律的公正。此項標(biāo)準(zhǔn)，是指醫(yī)師在進(jìn)行醫(yī)療行為時，其學(xué)識、注意程度，技術(shù)以及態(tài)度均應(yīng)符合具有一般醫(yī)療專業(yè)水準(zhǔn)的醫(yī)師于同一情況下所應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)，即為具體醫(yī)療行為發(fā)生時臨床醫(yī)學(xué)實踐中的“醫(yī)療水準(zhǔn)”，也稱“當(dāng)時的醫(yī)療水平”。

經(jīng)南寧市醫(yī)學(xué)會組織專家鑒定組進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，患兒2008年4月22日至11月15日住院期間，診斷結(jié)核性腦膜炎的依據(jù)不足，此即為“當(dāng)時的醫(yī)療水平”之認(rèn)知，故吳勤杰主張醫(yī)科大一附院未能正確診斷“結(jié)核性腦膜炎”而存在醫(yī)療過錯，并不能成立。而且，吳勤杰僅以患兒腦脊液檢查的兩項結(jié)果，即葡萄糖和氯化物下降為依據(jù)，就認(rèn)為可以確診“結(jié)核性腦膜炎”，明顯依據(jù)不足，因為根據(jù)雙方當(dāng)事人提供的醫(yī)學(xué)教材《兒科學(xué)（第7版）》，結(jié)核性腦膜炎“最可靠的診斷依據(jù)是腦脊液中查見結(jié)核桿菌”，腦脊液結(jié)核菌培養(yǎng)“是診斷結(jié)腦可靠的依據(jù)”，而在醫(yī)科大一附院對患兒所做的腦脊液檢查中均未找到細(xì)菌，在此情況下，醫(yī)科大一附院未作出“結(jié)核性腦膜炎”的診斷是符合“當(dāng)時的醫(yī)療水平”，并不存在醫(yī)療過錯。

（四）緊急情況下免責(zé)

1.緊急情況下產(chǎn)生的醫(yī)療損害免責(zé)

《侵權(quán)責(zé)任法》第六十條規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)，造成患者有損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任。

《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條第二款明確規(guī)定，急緊急情況下，醫(yī)方實施相應(yīng)醫(yī)療措施，患者因此請求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任的，不予支持。

《醫(yī)療事故處理條例》第三十三條明確規(guī)定，在緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取緊急醫(yī)學(xué)措施造成不良后果的”不屬于醫(yī)療事故。

2.緊急情況下，實施的醫(yī)療行為，不屬于超范圍執(zhí)業(yè)

《關(guān)于醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊中執(zhí)業(yè)范圍的暫行規(guī)定》第五條，“對病人實施緊急醫(yī)療救護(hù)的，不屬于超范圍執(zhí)業(yè)”。

《醫(yī)療質(zhì)量安全核心制度要點》明確規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守的18項醫(yī)療質(zhì)量安全核心制度。其中包括“急危重患者搶救制度”，明確規(guī)定“緊急情況下醫(yī)務(wù)人員參與或主持急危重患者的搶救，不受其執(zhí)業(yè)范圍限制。 ”

據(jù)此，緊急情況下，生死之間，生命最重要，法不外乎情理，也不強(qiáng)人所難。上述無論是法律、司法解釋還是行政法規(guī)和規(guī)章，均對緊急情況下醫(yī)療行為產(chǎn)生的醫(yī)療損害給予責(zé)任的豁免，并且緊急情況下，即便超執(zhí)業(yè)范圍實施醫(yī)療救治，不屬于超范圍執(zhí)業(yè)。醫(yī)療糾紛處理中，如果是緊急情況下的醫(yī)療行為產(chǎn)生的醫(yī)療損害，醫(yī)方應(yīng)當(dāng)充分利用“緊急情況救治免責(zé)”這塊免責(zé)金牌進(jìn)行無責(zé)的主張和抗辯。

【案例】出現(xiàn)緊急情況，未經(jīng)患方同意，醫(yī)院實施手術(shù)搶救，法院判定醫(yī)方無責(zé)。

審理法院：昆明市中級人民法院

案號：（2014）昆民三終字第706號 

案情：

2012年2月1日，二原告之母李某因出現(xiàn)咳嗽、咳痰、伴氣喘、心悸，活動后明顯，感畏寒及全身無力等癥狀，前往被告云南省第三人民醫(yī)院住院治療。經(jīng)被告初步診斷，李某患有雙肺肺炎，支氣管炎。被告予以抗炎、止咳、祛痰、營養(yǎng)支持及對癥治療。自2月1日至2月8日，李某病情未好轉(zhuǎn)，呈加重趨勢。

2月8日，李某出現(xiàn)抽搐現(xiàn)象，被告方向原告親屬下達(dá)了病危通知，建議作氣管插管手術(shù)，原告方親屬拒絕手術(shù)。

2月9日上午，李某出現(xiàn)血壓不能維持，血氧飽和度進(jìn)行性下降等癥狀，被告予以抗休克治療。

2月10日，李某出現(xiàn)雙眼上翻，心率下降，呼吸淺慢等癥狀，且呼之不應(yīng)，被告對李某采取了麻醉狀態(tài)下行氣管插管機(jī)械通氣治療，并予以心肺復(fù)蘇，腎上腺素靜推，繼續(xù)予以升壓藥持續(xù)治療。當(dāng)天下午15時10分許，李某經(jīng)臨床宣告死亡，死亡原因為呼吸循環(huán)衰竭

法院認(rèn)為：

根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第五十六條：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實施相應(yīng)的醫(yī)療措施?！币约暗诹畻l：“患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任：……（二）醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)；……”之規(guī)定，結(jié)合被告提交的為李某進(jìn)行診療過程的文審資料，被告為李某做氣管插管手術(shù)，雖未經(jīng)患方簽字同意，但被告于2012年2月10日為李某做手術(shù)時，李某已出現(xiàn)雙眼上翻，心率下降，呼吸淺慢等癥狀，且呼之不應(yīng)的昏迷狀態(tài)，屬生命垂危，故緊急情況下被告為其進(jìn)行的搶救措施并無不當(dāng)。

（五）損害后果是醫(yī)療行為難以避免的風(fēng)險或并發(fā)癥

并發(fā)癥指因醫(yī)療行（如手術(shù)）產(chǎn)生不可避免的損害風(fēng)險，然而并發(fā)癥并非當(dāng)然免責(zé)，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》和司法實踐，如果醫(yī)方對并發(fā)癥有明確的預(yù)見、告知患方、積極避免，在且出現(xiàn)并發(fā)癥后積極采取醫(yī)療措施的，醫(yī)方才能以“并發(fā)癥”為由主張免責(zé)。如果對并發(fā)癥的預(yù)見、告知、避免、出現(xiàn)并發(fā)癥后積極醫(yī)療措施出現(xiàn)瑕疵或不符合規(guī)范的，仍需承擔(dān)相應(yīng)的過錯賠償責(zé)任。

【案例1】因手術(shù)產(chǎn)生的損害（并發(fā)癥），醫(yī)方盡到診療預(yù)見并告知，對并發(fā)癥的處理符合規(guī)范，法院認(rèn)定醫(yī)方無責(zé)。

審理法院：南寧市中級人民法院

案號：（2016）桂01民終698號

法院認(rèn)為：

萬某某術(shù)中出現(xiàn)的晶狀體后囊破裂以及術(shù)后發(fā)生的××、孔源性視網(wǎng)膜脫離、脈絡(luò)膜脫離屬于手術(shù)并發(fā)癥，在判斷醫(yī)方是否應(yīng)對患者并發(fā)癥的發(fā)生承擔(dān)責(zé)任時，應(yīng)以其是否對這種并發(fā)癥的發(fā)生盡到了應(yīng)盡的注意義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。

具體而言：1、××患者可能出現(xiàn)的并發(fā)癥。如果應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見到，則說明其沒有盡到結(jié)果預(yù)見義務(wù)而構(gòu)成醫(yī)療過失。2、醫(yī)方是否已經(jīng)將可能發(fā)生并發(fā)癥的情形告知患者。××患者或者家屬告知包括并發(fā)癥在內(nèi)的可能的醫(yī)療風(fēng)險，則可以認(rèn)定其違反了告知說明義務(wù)而構(gòu)成醫(yī)療過失。3、醫(yī)方是否采取了相應(yīng)的診療措施以盡可能避免并發(fā)癥的發(fā)生。但對于難以避免的并發(fā)癥，只要醫(yī)方能夠證明其已經(jīng)盡到了充分的注意義務(wù)，并采取了合理的預(yù)防措施，盡管最終未能避免并發(fā)癥的發(fā)生，醫(yī)方的醫(yī)療行為也不構(gòu)成過失。4、醫(yī)方在并發(fā)癥發(fā)生后，是否采取了積極的醫(yī)療措施，以防止損害結(jié)果的擴(kuò)大。

根據(jù)廣西醫(yī)科大學(xué)第一附屬醫(yī)院舉證的住院病歷資料，廣西醫(yī)科大學(xué)第一附屬醫(yī)院對萬某某的診療符合診療護(hù)理常規(guī)，該院在對萬某某自行選擇治療方案時已告知其相關(guān)后果，也已將行白內(nèi)障手術(shù)可能出現(xiàn)的并發(fā)癥告知了萬某某，萬某某雖主張其簽署的《手術(shù)同意書》第十至十四條內(nèi)容系是事后補(bǔ)寫的，但對此其并未能舉證證明，萬某某作為一個完全民事行為能力人，且是一個行醫(yī)四十多年的醫(yī)生，更應(yīng)清楚簽署手術(shù)同意書前仔細(xì)閱讀并充分了解其內(nèi)容后才予以簽字確認(rèn)。因此，對其該項主張，本院不予采納。再次，萬某某主張手術(shù)是黃某某獨立進(jìn)行手術(shù)，但根據(jù)手術(shù)記錄明確記載了術(shù)者為劉某某，助手為黃某某，兩名醫(yī)生均是取得職業(yè)醫(yī)生資格，可從事臨床的專科醫(yī)生，萬某某無證據(jù)證明上述資料作假，或提供其他證據(jù)予以推翻，故，本院對其該項主張不予采信。綜上，廣西醫(yī)科大學(xué)第一附屬醫(yī)院對于萬某某并發(fā)癥的發(fā)生已盡其結(jié)果預(yù)見義務(wù)、告知說明義務(wù)及符合醫(yī)療水準(zhǔn)的注意義務(wù)，不存在醫(yī)療過失，對并發(fā)癥的損害結(jié)果不應(yīng)承擔(dān)醫(yī)療損害賠償責(zé)任。

【案例2】患者術(shù)后感染并發(fā)癥，醫(yī)方對并發(fā)癥防預(yù)見、告知、及措施符合規(guī)范，但對并發(fā)癥防范意識不足，醫(yī)方被判承擔(dān)30%責(zé)任。

審理法院：廣州市中級人民法院

案號：（2017）粵01民終20865號

法院認(rèn)為：

綜合上述分析，在現(xiàn)有的醫(yī)療水平的技術(shù)條件下，由于人類疾病的復(fù)雜及個體表現(xiàn)的差異性，醫(yī)療行為具有風(fēng)險性及不確定性。臨床上，大部分術(shù)后并發(fā)癥是可以預(yù)見，但亦無法做到百分百事先預(yù)防。只要外科醫(yī)師積極做好手術(shù)前準(zhǔn)備及術(shù)后處置工作，積極采取了預(yù)防術(shù)后并發(fā)癥的發(fā)生或減輕并發(fā)癥的嚴(yán)重性的措施，即可認(rèn)為其盡診療義務(wù)。但有時某些微小的手術(shù)亦會衍生難以控制的并發(fā)癥甚至導(dǎo)致死亡。本案患者術(shù)后多種并發(fā)癥，雖可預(yù)見，但亦難以完全避免，并存在預(yù)后不良的危險性。醫(yī)方在手術(shù)實施及術(shù)后并發(fā)癥的救治已基本盡其診療義務(wù)，但仍存在對患者術(shù)后并發(fā)癥的防范意識不足，對患者泌尿道感染的病情雖予以控制但未盡量達(dá)到無菌的要求，手術(shù)操作雖無明顯不當(dāng)?shù)圆粔蛑?jǐn)慎的過失，與患者術(shù)后并發(fā)癥死亡的不良后果有一定的關(guān)聯(lián)性，但應(yīng)屬次要因素。一審認(rèn)定醫(yī)方承擔(dān)30%的責(zé)任并無不當(dāng)，本院予以維持。

（六）醫(yī)院雖然有過錯，但沒有因果關(guān)系，損害后果是患者自身疾病轉(zhuǎn)歸、發(fā)展結(jié)果

【案例】醫(yī)院雖然存在診斷延誤過錯，但系患者自身疾病發(fā)展的結(jié)果，與醫(yī)院診療行為無因果關(guān)系，法院判定醫(yī)方無責(zé)。

合肥市中級人民法院

案號：（2017）皖01民終4486號 

法院認(rèn)為：

郭某在入住中醫(yī)二附院之前即患有腦出血，存在神經(jīng)功能障礙，在入住中醫(yī)二附院之后在原有的腦血腫尚未吸收時又發(fā)生急性腦梗死，腦出血與腦梗死并存為臨床治療帶來矛盾，同時屬于急性腦梗死靜脈溶栓治療的禁忌癥，并無其他特殊有效治療措施，中醫(yī)二附院仍以營養(yǎng)腦神經(jīng)、調(diào)控血壓及針刺綜合治療符合診療常規(guī)，因此，郭某的病情系其自身疾病發(fā)展的結(jié)果，中醫(yī)二附院雖存在診斷延誤，但即使中醫(yī)二附院診斷及時，也無有效治療措施阻止郭某病情的進(jìn)一步惡化，因此，郭某因腦梗死導(dǎo)致神經(jīng)功能障礙與中醫(yī)二附院延誤診斷的過錯行為之間沒有因果關(guān)系，中醫(yī)二附院不應(yīng)對郭某神經(jīng)功能障礙損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任。

（七）鑒定機(jī)構(gòu)鑒定的參與度或原因力并不等同于醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任

醫(yī)療損害鑒定意見對醫(yī)療過失參與度的判斷屬于事實判斷，是原因力判斷，是判斷因果關(guān)系的重要因素，不能等同于醫(yī)療損害責(zé)任認(rèn)定。

醫(yī)療損害責(zé)任成立及責(zé)任范圍應(yīng)綜合過錯情節(jié)、因果關(guān)系、損害后果等全案情形予以判斷。

【案例】鑒定機(jī)構(gòu)鑒定醫(yī)療行為與損害原因力100%，法院最終只判決醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)20%責(zé)任。 

審理法院：廣州市中級人民法院

案號：（2016）粵01民終6753號

鑒定意見：

醫(yī)方(中山一院)對患方(陳安信)的醫(yī)療行為中存在過失行為；致患方預(yù)期生存時間縮短約一年左右。因上述《司法鑒定意見書》中鑒定意見指出醫(yī)方對患方的醫(yī)療行為存在過失行為，但并未明確該醫(yī)療過失行為與患方損害后果之間是否存在因果關(guān)系，也未對原因力大某作出表述，故本院特發(fā)函咨詢該鑒定中心，望其明確本案醫(yī)方的醫(yī)療行為與患方的損害后果之間是否存在因果關(guān)系，并確定原因力大某。該鑒定中心于2015年8月13日復(fù)函本院，就相關(guān)問題答復(fù)如下：“中山一院的醫(yī)療行為與陳安信的預(yù)期生存時間縮短存在因果關(guān)系，其原因力為全部因素。”

一審法院認(rèn)為：

縱觀患者的病史和接受治療的過程來看，患者患致命性疾病，入院時已屬于結(jié)腸癌晚期，并有轉(zhuǎn)移，難治性高，但醫(yī)方對患者診療過程中所存在的上述醫(yī)療過錯加速了患方惡性腫瘤的惡化進(jìn)展、擴(kuò)展和轉(zhuǎn)移，最終術(shù)后短期內(nèi)死亡，結(jié)合本案的具體情況，一審法院確定中山一院在本案中承擔(dān)全部賠償責(zé)任。

二審法院認(rèn)為：

關(guān)于責(zé)任認(rèn)定。綜合上述分析，醫(yī)方的主要過失在于采取擴(kuò)大根治術(shù)，擴(kuò)大手術(shù)范圍不當(dāng)及未盡充分告知說明義務(wù)。但受科學(xué)技術(shù)發(fā)展、診療水平、人類疾病的復(fù)雜以及個體的差異等因素影響，醫(yī)療行為具有高度風(fēng)險性及不確定性，并不能保證治愈每個患者。對于癌癥這類世界性的醫(yī)療難題，更是診治難，死亡率高，目前的醫(yī)療技術(shù)尚未能完全攻克。《結(jié)直腸癌肝轉(zhuǎn)移診療指南》中記載數(shù)據(jù)顯示，結(jié)直腸癌肝轉(zhuǎn)移是結(jié)直腸癌患者最主要的死亡原因。肝轉(zhuǎn)移灶無法切除患者的中位生存期僅6.9個月，5年生存率接近0。而肝轉(zhuǎn)移灶能根治性切除患者的中位生存期為35個月，5年生存率可達(dá)到30%-50%?！禢CCN臨床指南》中也記載“很多研究的結(jié)果表明結(jié)直腸癌肝轉(zhuǎn)移后如果不接受手術(shù)治療，5年生存率相當(dāng)?shù)汀！备鶕?jù)上述科學(xué)數(shù)據(jù)分析，結(jié)腸癌并肝轉(zhuǎn)移死亡率高，生存期短，基于目前的醫(yī)療水平，難以治愈。本案鑒定意見亦表示，即使接受最佳支持治療，患者中位生存時間也僅為6個月，選擇其他合理治療，生存時間不同程度的延長也僅在一年左右?；颊咦罱K因惡性腫瘤（橫結(jié)腸癌）的廣泛轉(zhuǎn)移并肺部感染、感染性休克、多器官功能衰竭死亡。醫(yī)方采取擴(kuò)大根治術(shù)，切除了患者的多個臟器，導(dǎo)致患者身體耐受差，存在加速腫瘤廣泛轉(zhuǎn)移的可能性。

但患者最終不治死亡的主要因素應(yīng)歸責(zé)于其原發(fā)病情的自然轉(zhuǎn)歸，醫(yī)方過錯僅屬于次要因素。鑒定意見認(rèn)為醫(yī)方過錯是患者預(yù)期壽命縮短一年的全部原因力，而非導(dǎo)致患者死亡的全部因素。一審卻根據(jù)鑒定意見認(rèn)定醫(yī)方對患者死亡后果承擔(dān)全部責(zé)任，顯屬不當(dāng)，本院予以糾正。綜合醫(yī)方過錯程度、患者病情自然轉(zhuǎn)歸等因素，依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條、第五十五條的規(guī)定，本院認(rèn)定醫(yī)方應(yīng)對患方的損失承擔(dān)20%的賠償責(zé)任。

二.舉證責(zé)任的抗辯

根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》、《民事訴訟法》、證據(jù)規(guī)則及司法實踐，醫(yī)療侵權(quán)的構(gòu)成要同時滿足四個要件，一是有醫(yī)療行為，二是有損害結(jié)果，三是醫(yī)療行為和結(jié)果之間有因果關(guān)系，四是有醫(yī)療過錯。

2010年《侵權(quán)責(zé)任法》之前，醫(yī)療糾紛是舉證責(zé)任倒置，即，只要患方證明有醫(yī)療行為和損害結(jié)果，需要醫(yī)療機(jī)構(gòu)來證明沒有過錯和因果關(guān)系，否則需要承擔(dān)不利的后果和責(zé)任。

《侵權(quán)責(zé)任法》實施后，需要患方舉證證明醫(yī)療行為存在過錯、醫(yī)療行為對損害結(jié)果存在因果關(guān)系（除《侵權(quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定的三種情形推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)過錯外）?！肚謾?quán)責(zé)任法》實施后，從舉證的層面降低了醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任的要求，同時也增加了醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以抗辯的事由。

2017年12月14日起實施的《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條明確規(guī)定“患者主張醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)提交到該醫(yī)療機(jī)構(gòu)就診、受到損害的證據(jù)?；颊邿o法提交醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯、診療行為與損害之間具有因果關(guān)系的證據(jù)，依法提出醫(yī)療損害鑒定申請的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許”。

實務(wù)中，患方一般只能提供醫(yī)療行為和受到損害的證據(jù)，對醫(yī)療過錯和因果關(guān)系無法證明。但法律賦予患方申請簽訂的權(quán)利，通過申請鑒定來舉證證明醫(yī)院的過錯和因果關(guān)系。患方負(fù)有申請醫(yī)療損害鑒定的舉證義務(wù)?；挤綗o正當(dāng)理由拒絕申請醫(yī)療損害鑒定或患方原因?qū)е聼o法鑒定，導(dǎo)致不能通過鑒定查明醫(yī)學(xué)專門性問題的，法院一般會認(rèn)定患方舉證不能或構(gòu)成舉證妨礙，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。

【案例1】 患者無法舉證醫(yī)療過錯和因果關(guān)系，又自愿放棄醫(yī)療損害司法鑒定，法院判醫(yī)方無責(zé)

哈爾濱市中級人民法院

案號：（2018）黑01民終2898號

法院認(rèn)為：

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條第一款關(guān)于“當(dāng)事人對自己提出的主張應(yīng)當(dāng)及時提供證據(jù)”以及《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第九十條關(guān)于“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果”規(guī)定。

本案為醫(yī)療損害責(zé)任糾紛，《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條第一、二款規(guī)定：“患者依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第五十四條規(guī)定主張醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)提交到該醫(yī)療機(jī)構(gòu)就診、受到損害的證據(jù)?；颊邿o法提交醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯、診療行為與損害之間具有因果關(guān)系的證據(jù)，依法提出醫(yī)療損害鑒定申請的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。”根據(jù)本條規(guī)定，患者起訴時，除了證明到醫(yī)療機(jī)構(gòu)就診及損害事實外，還應(yīng)當(dāng)舉證證明診療行為具有過錯和因果關(guān)系要件，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)為沒有過錯或不具有因果關(guān)系的，患者應(yīng)當(dāng)申請進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定，最終通過鑒定認(rèn)定過錯和因果關(guān)系要件是否成立醫(yī)療糾紛。

本案中，患者劉某經(jīng)120救護(hù)送到醫(yī)大二院就醫(yī)，醫(yī)大二院搶救無效病世后，患者劉某家屬董芳英、劉志揚(yáng)、劉越梅未及時向醫(yī)大二院提出醫(yī)療異議，并進(jìn)行尸檢，而是在處理完后事為報銷醫(yī)療費復(fù)印病歷后提起醫(yī)療損害責(zé)任糾紛訴訟。在本案訴訟中，雖提出醫(yī)療損害鑒定申請，在因未有尸檢報告、本省鑒定機(jī)構(gòu)無法進(jìn)行鑒定的情形下，自愿放棄省外鑒定，不能舉證證明醫(yī)大二院診療行為具有過錯和與患者死亡后果具有因果關(guān)系，根據(jù)上述法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能法律后果。董芳英、劉志揚(yáng)、劉越梅關(guān)于“醫(yī)大二院存在重大醫(yī)療過錯”主張，事實依據(jù)不足，本院不予支持。

【案例2】 患方不申請醫(yī)療損害鑒定，導(dǎo)致不能通過鑒定查明醫(yī)學(xué)專門性問題的，構(gòu)成患方舉證不能，被判駁回全部訴訟請求。

廣州市中級人民法院

案號：（2017）粵01民終7203號

法院認(rèn)為：

關(guān)于醫(yī)方為陳柏松實施ERCP手術(shù)是否存在醫(yī)療過錯的問題，涉及有無手術(shù)指征即有沒有必要手術(shù)、手術(shù)操作是否規(guī)范等醫(yī)學(xué)專門性問題，僅僅根據(jù)陳柏松個人提出的理由，并不足以合理認(rèn)定醫(yī)方實施ERCP手術(shù)存在過錯，應(yīng)依法進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定。陳柏松主張醫(yī)方為其實施ERCP手術(shù)存在過錯，有責(zé)任提供證據(jù)予以證明。在一審已經(jīng)釋明的情況下，陳柏松堅持撤回醫(yī)療損害鑒定申請，一審以其未充分舉證證明醫(yī)方存在醫(yī)療過錯為由判決駁回其訴訟請求，并無不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。二審中，經(jīng)本院詢問，陳柏松仍堅持應(yīng)由醫(yī)方申請醫(yī)療損害鑒定，未能提出新的證據(jù)證明是醫(yī)方的過錯診療行為導(dǎo)致其損害，故本院對其上訴請求亦不予支持。

三.訴訟時效的抗辯

訴訟時效，是法律為了督促權(quán)利人及時的行使權(quán)利，如果權(quán)利人在訴訟時效內(nèi)不行使權(quán)利，超過訴訟時效后，權(quán)利人不再享有勝訴權(quán)。

2017年10月1日實施的《民法總則》第一百八十八條規(guī)定“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為三年”；《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法總則》訴訟時效制度若干問題的解釋》（法釋〔2018〕12號）第一條規(guī)定“民法總則施行后訴訟時效期間開始計算的，應(yīng)當(dāng)適用民法總則第一百八十八條關(guān)于三年訴訟時效期間的規(guī)定。當(dāng)事人主張適用民法通則關(guān)于二年或者一年訴訟時效期間規(guī)定的，人民法院不予支持”。

醫(yī)療損害責(zé)任糾紛訴訟時效在《民法總則》實施后，訴訟時效統(tǒng)一為三年，不再適用一年訴訟時效。自患方知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計算。雖然，醫(yī)療損害責(zé)任糾紛訴訟時效延長到三年，減少了醫(yī)方應(yīng)用訴訟時效抗辯的幾率，但訴訟時效仍是醫(yī)方抗辯的重要利器，因為在醫(yī)療糾紛訴訟中，超過訴訟時效，患方將失去勝訴權(quán)，不需要承擔(dān)責(zé)任，而不是責(zé)任大小的問題。

醫(yī)療損害責(zé)任糾紛訴訟時效是從什么時候開始起算的呢？

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第168條規(guī)定，人身損害賠償?shù)脑V訟時效期間，傷害明顯的，從受傷害之日起算；傷害當(dāng)時未曾發(fā)現(xiàn)，后經(jīng)檢查確診并能證明是由侵害引起的，從傷勢確診之日起算。

在司法實踐中，醫(yī)療損害責(zé)任糾紛訴訟時效的起算日根據(jù)損傷的情況主要分三種：一是人身損害事故發(fā)生日；二是治療終結(jié)日；三是傷殘評定日。

來源：網(wǎng)絡(luò)