【中文關(guān)鍵詞】 宅基地使用權(quán)，農(nóng)民居住權(quán)，流轉(zhuǎn)

　　【摘要】農(nóng)民宅基地形成于上世紀(jì)60年代，有其獨(dú)特的社會政策落實(shí)內(nèi)涵。農(nóng)民的私有住宅與集體公有的地基形成了中國特色的農(nóng)民住宅制度，其中所涉權(quán)利相當(dāng)復(fù)雜，不是宅基地“用益物權(quán)”之簡單闡釋。住宅的所有權(quán)、地基的所有權(quán)與使用權(quán)、農(nóng)民的居住權(quán)、農(nóng)村集體權(quán)利等等皆須考量。在此基礎(chǔ)上，因應(yīng)社會變遷，尤其是城市化背景下的宅基地適度流轉(zhuǎn)才能使制度不致僵化，亦不致因宅基地之“自由”流轉(zhuǎn)而發(fā)生大的社會動蕩，換言之，“宅基地”流轉(zhuǎn)需要把握好相關(guān)的“度”，防止“一刀切”。

　　【全文】

　　我國宅基地制度形成已逾半個世紀(jì)，制度至今未作大的調(diào)整和改動。但是，該制度同樣面臨著社會變遷和經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的挑戰(zhàn)，尤其是我國近30年的工業(yè)化和城市化進(jìn)程對于該制度客觀上形成了沖擊。農(nóng)民宅基地能否自由“流轉(zhuǎn)”、如何對抗強(qiáng)拆、如何解讀新農(nóng)村建設(shè)中的“趕農(nóng)民上樓”等等社會問題，其焦點(diǎn)在于如何理解我國宅基地制度上的權(quán)利與義務(wù)。

　　一、宅基地使用權(quán)之制度及概念形成

　　(一)起源與背景：農(nóng)民居住權(quán)保障與農(nóng)村住房政策之建構(gòu)

　　“宅基地一詞帶有濃郁的民族性，為我國法律所獨(dú)有。”[1]的確，宅基地制度作為中國土地制度的有機(jī)組成部分，具有非常獨(dú)特的以及至今法律和法學(xué)界仍糾纏不清的制度品格。如果僅僅從一個法律學(xué)科的視角，永遠(yuǎn)只能管中窺豹只見一斑。在中國法制建設(shè)不斷完善的進(jìn)程中，憲法、民法、社會法、土地法皆具備解讀宅基地及其權(quán)利的一個視角。從宅基地制度形成的上世紀(jì)60年代起，中國政治風(fēng)云跌宕，社會經(jīng)濟(jì)形態(tài)大變大遷，該制度的生命力至今仍然存在，但客觀上需要更新。

　　如同城市私人資本須通過公私合營、公營等步驟逐漸完成資本公有化的社會主義改造一樣，農(nóng)村的社會主義改造最為集中的是土地公有制的社會主義改造和生產(chǎn)方式集體化、集中化。我國農(nóng)用地的社會主義改造最早起步于耕地的公有化與集體化，之所以對此類土地進(jìn)行公有化改造，緣自根除千年以來地主與農(nóng)民之間的剝削與被剝削關(guān)系之動因。眾所周知，土地私有化背景下，作為生產(chǎn)資料性質(zhì)的耕地往往成為所有社會矛盾的焦點(diǎn)。為此，中國共產(chǎn)黨執(zhí)政后著手土地的公有化改造。[2]初期的土地公有化，從合作社到人民公社，主要集中農(nóng)用地。之后，農(nóng)村住宅用地公有化亦步入了公有化的節(jié)奏，換言之，宅基地制度是在土地“公有”背景下所形成的獨(dú)特的“所有”與“使用”分離的制度安排。這種“所有”與“使用”的分離乃是土地與房屋的分離。但是，土地與房屋不可分離的自然屬性釀制了中國特色的“宅基地”。最初，農(nóng)村既有居住用地、既有民居并不在“公有化”范圍之列。“從建國后涉及宅基地的法律和政策文件看，1956年通過的《高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》16條是最早涉及宅基地的規(guī)定，不過使用的是地基概念而非宅基地。”[3]“1956年第一屆全國人民代表大會通過的《高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》明文規(guī)定農(nóng)民的房屋地基不要入社。”[4]相對于耕地和生產(chǎn)資料的合作化、集體化而言，住宅及其用地起初并沒有納入公有化改造的范圍，畢竟自古以來，土地兼并更多地體現(xiàn)在耕地上，兼并農(nóng)村住宅用地的現(xiàn)象相對較少。在土地私有制長期存在的封建年代里，老宅老院往往是祖輩、父輩買房置地遺留下來的財(cái)產(chǎn)，屬于私產(chǎn)，土地與其之上的房屋形成完全的整合。[5]人民公社化運(yùn)動造就了高度超前的公有化改造運(yùn)動，“1961年《人民公社條例》第16條規(guī)定：‘全大隊(duì)范圍內(nèi)的土地都?xì)w生產(chǎn)大隊(duì)所有，固定給生產(chǎn)隊(duì)使用’。非生產(chǎn)性的宅基地由此也都成為集體的土地歸集體所有。1962年中共中央頒布《農(nóng)村人民公社工作條例修正案》，規(guī)定‘生產(chǎn)隊(duì)的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準(zhǔn)出租和買賣’。”[6]由此而知，農(nóng)村宅基地概念的形成起自人民公社化運(yùn)動，制度形成大約是上世紀(jì)60年代初期。

　　(二)宅基地使用權(quán)獨(dú)立成“權(quán)”

　　在社會缺乏法制、集體本位至上的上世紀(jì)60年代，即便農(nóng)民通過相應(yīng)的程序獲得了宅基地，同樣鮮見“宅基地使用權(quán)”之概念。相反，在那個年代宅基地所有權(quán)偶現(xiàn)文字，更多地維護(hù)的是集體土地所有權(quán)與土地的公有制。“1963年《最高人民法院關(guān)于農(nóng)村和城市宅基地所有權(quán)問題的復(fù)函》、1982年《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》，以及各地方制定的相應(yīng)的村鎮(zhèn)建房(設(shè))用地管理辦法，基本統(tǒng)一使用宅基地概念。一般認(rèn)為，農(nóng)村宅基地是指農(nóng)村農(nóng)民家庭依法批準(zhǔn)，用于建造住宅(包括住宅、附屬用房和庭院等)的集體所有的土地。”[7]應(yīng)當(dāng)說，自上世紀(jì)60年代形成農(nóng)村宅基地制度之后的幾十年里，農(nóng)民存在使用宅基地的事實(shí)和社會習(xí)慣與認(rèn)知，但并未形成相應(yīng)法律概念上的“宅基地使用權(quán)”，不論是在1978年以前很少頒布法律法規(guī)的年代里“宅基地使用權(quán)”概念不曾存在，1982年頒布的《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》亦沒有“宅基地使用權(quán)”的規(guī)定，1986年頒布的《民法通則》也未涉及農(nóng)村宅基地的權(quán)利問題，即便是1986年頒布，1988年、1998年、2004年三次修訂的《土地管理法》同樣未創(chuàng)制“宅基地使用權(quán)”概念。

　　“宅基地使用權(quán)”概念的出現(xiàn)首先體現(xiàn)為學(xué)術(shù)的探討，上世紀(jì)80年代，不少法學(xué)學(xué)人開始論證權(quán)利本位，“權(quán)利”逐漸形成并成為法學(xué)研究者追逐的對象，甚至在有些領(lǐng)域權(quán)利若有若無時大膽地論證了權(quán)利的存在[8]，“宅基地使用權(quán)”便是其中。事實(shí)上，在我國農(nóng)村宅基地存在諸多限制、農(nóng)民的權(quán)利并不充分的情形下，學(xué)界早已開始論證“宅基地使用權(quán)”概念。2007年頒布的《物權(quán)法》第三編有關(guān)“用益物權(quán)”章中明確規(guī)定了“宅基地使用權(quán)”，這是第一次以法律的形式明確“宅基地使用權(quán)”概念。但是，《物權(quán)法》有關(guān)“宅基地使用權(quán)”的規(guī)定中，除了明確宅基地使用人對于宅基地占有、使用的權(quán)利之外，無任何出彩之處。并且整部《物權(quán)法》中根本未提及“宅基地所有權(quán)”概念、權(quán)利的內(nèi)涵、權(quán)利的行使、權(quán)利的喪失等等。因此，形成了獨(dú)特的景象：未設(shè)置農(nóng)村宅基地所有權(quán)制度之下的“宅基地使用權(quán)”。該權(quán)利孤懸于所有權(quán)之外，用益物權(quán)人與自物權(quán)人沒有任何搭接的獨(dú)特權(quán)利，或者說，形成了留存無數(shù)遐想、無數(shù)制度漏洞的他物權(quán)安排。筆者并非否定農(nóng)民宅基地使用權(quán)的存在，但是，僅以“用益物權(quán)”設(shè)置制度，未充分考量國家土地政策、社會政策、人口政策的制度安排，聊聊幾個《物權(quán)法》條文[9]無法解讀中國復(fù)雜的、內(nèi)涵豐富的農(nóng)村宅基地所涉之權(quán)利義務(wù)。

　　(三)宅基地使用權(quán)的分解

　　宅基地使用權(quán)是2007年頒布《物權(quán)法》后形成的具有中國特色的用益物權(quán)，此類權(quán)利的法律創(chuàng)制從目的上講，應(yīng)當(dāng)是出于對農(nóng)民權(quán)利的保護(hù)。不過，任何事物唯有良好的希望，并不見得能夠得到很好的社會效果。細(xì)致分析“宅基地使用權(quán)”中的宅基地，往往形成重視基地，忽視住宅的傾向，事實(shí)上農(nóng)民住宅從自然屬性上講無法與土地進(jìn)行分離，但是，“誰蓋的房子是誰的”這樣的農(nóng)村普遍的常識是毋庸置疑的。從某種程度上講，農(nóng)民住宅與農(nóng)民依法所獲得“地基”[10]既是自然屬性上有機(jī)整合的整體，亦是可以進(jìn)行社會屬性分離的分離體。對于住宅而言，不同的建造成本自然產(chǎn)生不同的價(jià)值，也就是說，農(nóng)民的住宅并不相同。因此，筆者認(rèn)為，農(nóng)民住宅應(yīng)當(dāng)設(shè)定農(nóng)民的所有權(quán)，農(nóng)民住宅所占用的土地設(shè)定地基使用權(quán)，我們城市居民的住房何嘗不是這樣的制度設(shè)計(jì)呢?因此，籠統(tǒng)地講“宅基地”重視了土地“用益物權(quán)”的建構(gòu)，實(shí)際上忽略了住宅所有權(quán)的權(quán)利配置，查遍整部《物權(quán)法》沒有找到任何農(nóng)民住宅權(quán)利建構(gòu)的文字。如果單從民法視角進(jìn)行分析，亦應(yīng)分解宅基地上的權(quán)利配置，而不是統(tǒng)而概之的“使用權(quán)”。

　　“宅基地使用權(quán)”包含的權(quán)利非常復(fù)雜，農(nóng)民對于住宅，也就是房子擁有所有權(quán)，只是受地基的集體所有的限制;所使用的地基，農(nóng)民具有使用權(quán)，農(nóng)民對除居住外的附屬建筑亦擁有所有權(quán)，對其院落亦擁有使用權(quán)等。“在不影響甚至美化住宅建造和使用的前提下，宅基地使用人有權(quán)在宅基地上種植竹木、瓜果、蔬菜的權(quán)利。”[11]宅基地是一個集合概念，實(shí)際上包括農(nóng)民居住的房子、生活的院落及附屬設(shè)施的整合。

　　筆者認(rèn)為，農(nóng)民“宅基地使用權(quán)”概念重地輕宅的學(xué)術(shù)分析和制度架構(gòu)，對于農(nóng)民而言并沒有真正起到“用益物權(quán)”人對抗第三人的目的，相反含混了住宅的所有權(quán)與地基使用權(quán)之間的關(guān)系。住宅所有權(quán)屬于財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，如同城市房產(chǎn)一樣，農(nóng)民投入多少，就應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)多大價(jià)值，當(dāng)然存在價(jià)值的差異;而地基的使用權(quán)系農(nóng)民經(jīng)過申請而無償獲得，地基使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓受益人不應(yīng)是農(nóng)民，而受讓人只要符合條件亦無須提供相應(yīng)的對價(jià)，地基屬于村集體所有。農(nóng)民對于宅基地?fù)碛邢鄳?yīng)的繼承權(quán)，這種繼承權(quán)存在的基礎(chǔ)正是住宅所有權(quán)的體現(xiàn)，只有財(cái)產(chǎn)才能繼承，亦只有財(cái)產(chǎn)權(quán)利才不設(shè)定期限，不像農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)那樣制度規(guī)定相應(yīng)的權(quán)利行使期限。此外，我國《物權(quán)法》在創(chuàng)制宅基地“用益物權(quán)”時，并未強(qiáng)調(diào)宅基地所有權(quán)中的地基之集體所有權(quán)，即公有制基礎(chǔ)上的所有權(quán)以及所有權(quán)行使的方式，不能不說是其中遺憾。

　　毋庸置疑，所有對于宅基地進(jìn)行學(xué)術(shù)解釋的學(xué)者和官員皆認(rèn)同宅基地具有一定的、中國特色的“社會保障”功能。其實(shí)，在半個世紀(jì)之前，中國大陸根本沒有“社會保障”的概念，但有教育、醫(yī)療、住房保障落實(shí)的社會政策及其事實(shí)。因此，轉(zhuǎn)換至今日法制背景下的制度設(shè)計(jì)，解讀農(nóng)民宅基地上的權(quán)利，不僅要從農(nóng)民住宅所有權(quán)、地基使用權(quán)角度進(jìn)行闡釋和分析，同樣，亦須從農(nóng)民居住權(quán)保障角度進(jìn)行闡釋。居住權(quán)系基本生存權(quán)之一，吃穿住行乃是人類生存的最基本要素，正是如此，世界大多數(shù)國家在上述領(lǐng)域都設(shè)置了相應(yīng)的生存權(quán)保障制度。例如，解決吃穿設(shè)置社會救助制度，在我國俗稱“低保”;解決居住的問題設(shè)置國民住宅制度，我國稱之為城市保障房制度，解決出行問題設(shè)置了公共交通制度。一言以蔽之，人類生存的基本權(quán)利是其憲法上的權(quán)利，系基本人權(quán)，如果從具體權(quán)利、積極權(quán)利的角度探討，則是具體法律制度中規(guī)定的各項(xiàng)權(quán)利。宅基地雖然形成了相對穩(wěn)定的制度，但是對于農(nóng)民宅基地的法律上的權(quán)利創(chuàng)制，是由《土地管理法》、《物權(quán)法》和眾多的行政法規(guī)、部門規(guī)章及地方性法律規(guī)范完成的，我國并沒有專門的、如同《土地承包經(jīng)營法》那樣的《農(nóng)村宅基地法》。所以，所涉權(quán)利義務(wù)仍很模糊，權(quán)利被侵害的事件常常發(fā)生。

　　二、宅基地的居住權(quán)保障功能及其分配特征

　　(一)宅基地上之居住權(quán)保障

　　“我國宅基地具有社會福利的性質(zhì)，因此，每個集體經(jīng)濟(jì)組織成員都有資格獲得宅基地。集體經(jīng)濟(jì)組織保障每個成員獲得宅基地，從而保障其基本的生存條件和居住條件。集體經(jīng)濟(jì)組織成員可以無償取得一處宅基地，這也是集體經(jīng)濟(jì)組織成員因其成員資格而當(dāng)然應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，此種權(quán)利不受任何組織或個人的剝奪。”[12]上述分析具有一定的合理內(nèi)涵，盡管并非集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)的所有成員皆具備這樣的資格，如大多數(shù)情形下女性、兒童并無資格獲得宅基地的審批，但是，作為私法學(xué)者對于宅基地具備社會保障性質(zhì)的功能認(rèn)知已難能可貴，不少民法學(xué)者皆認(rèn)可了宅基地社會保障的功能。[13]“宅基地使用權(quán)的身份性是與宅基地所負(fù)載的農(nóng)民居住保障價(jià)值相適應(yīng)的，成員權(quán)與土地的結(jié)合使得農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度發(fā)揮著一定的社會保障功能。”[14]宅基地所具備的住房保障功能，體現(xiàn)為兩個層面，一個層面是房屋自建與另一層面土地配給的有機(jī)整合。現(xiàn)代社會中，住宅政策為重要的社會政策，相應(yīng)的社會立法必然考量住宅政策，眾多工業(yè)化國家都頒布了《國民住宅法》。“孫中山先生在他的民生主義和實(shí)業(yè)計(jì)劃里，提到‘居室工業(yè)’，可惜我政府沒有以之付諸實(shí)施，沒想到二次大戰(zhàn)后三十年來，‘住宅工業(yè)化’的構(gòu)想和做法，首先從北歐和斯堪的納維亞半島國家發(fā)軔，逐漸傳到美國和日本，今乃及于東南亞的馬來西亞和新加坡，形成國民住宅新趨勢……”[15]新中國成立后的一段時間內(nèi)，我國正在完成“資本原始積累”式的國民經(jīng)濟(jì)體系和國防體系的再建，國家財(cái)政異常緊張，不可能像工業(yè)化國家那樣涉及國民住宅制度，不可能在住房問題上設(shè)計(jì)過多的“福利”。但是，充滿社會主義熱情和理想色彩的中國共產(chǎn)黨第一代領(lǐng)導(dǎo)人在中國國情的基礎(chǔ)上建構(gòu)了中國特色的住房政策，即城市住房通過沒收官僚房產(chǎn)和新建住宅，根據(jù)職級和年資實(shí)行住房分配政策;農(nóng)村居民同樣要體現(xiàn)社會主義性質(zhì)的住房政策，[16]于是，選擇了農(nóng)民房產(chǎn)自建與土地集體供應(yīng)的宅基地制度。

　　宅基地制度形成過程中體現(xiàn)出如下“分配性”特征：

　　1、依法申請與批準(zhǔn)取得地基。《土地管理法》62條第3款規(guī)定：“農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核，由縣級人民政府批準(zhǔn);其中涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第44條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。”《土地管理法》44條規(guī)定：“建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地專用審批手續(xù)。”《土地管理法》的上述規(guī)定是第一次由法律明確規(guī)定農(nóng)民宅基地的申請與批準(zhǔn)的法律依據(jù)。在上世紀(jì)80年代之前，我國農(nóng)村社會經(jīng)歷人民公社化之后，中國農(nóng)村社會形成了生產(chǎn)隊(duì)(生產(chǎn)經(jīng)營小組)、生產(chǎn)大隊(duì)(自然村或附屬村)、人民公社(如今的鄉(xiāng)鎮(zhèn))的農(nóng)村生產(chǎn)經(jīng)營格局，亦形成了相應(yīng)的村社管理格局。在《土地管理法》頒布之前，農(nóng)村宅基地的申請與批準(zhǔn)程序并不完全一致，大體維持在農(nóng)民通過生產(chǎn)隊(duì)或生產(chǎn)大隊(duì)申請，生產(chǎn)大隊(duì)規(guī)模較大者，先經(jīng)由生產(chǎn)隊(duì)申請;生產(chǎn)大隊(duì)規(guī)模較小者，農(nóng)民可直接經(jīng)由生產(chǎn)大隊(duì)(村)申請，由生產(chǎn)大隊(duì)蓋章之后，統(tǒng)一由人民公社批準(zhǔn)。事實(shí)上，生產(chǎn)大隊(duì)的公章具有決定性意義，畢竟人民公社審批過程中并不清楚住宅用地的地塊和具體環(huán)境。《土地管理法》頒布實(shí)施之后，審批權(quán)上移至縣級人民政府。相對而言，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、村民委員會[17]在審批中的作用大小則因具體情形不同而有所差異。

　　2、公平分配。《土地管理法》62條第1款規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。”上述規(guī)定是對既往存在的政策和習(xí)慣的法律確認(rèn)。此前，宅基地的審批基本上體現(xiàn)了公平分配的原則，即農(nóng)村居民只要分門立戶皆可申請獲得宅基地。宅基地的大小基本上符合了每戶大小基本一致的政策精神和社會習(xí)慣，只有極個別村干部或強(qiáng)勢人物存在多吃多占現(xiàn)象，大體上講是公平的。中國共產(chǎn)黨人不僅在農(nóng)用地(耕地)問題上絕不允許土地的兼并，同樣不允許農(nóng)民建設(shè)用地上的不公平，不允許有的農(nóng)民無地而居，亦不允許有的農(nóng)民將房屋和院落蓋成當(dāng)代社會的“地主莊園”。《土地管理法》63條第4款規(guī)定：“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)。”上述規(guī)定從一個側(cè)面反映了宅基地的分配屬性。

　　農(nóng)村居民一戶只能擁有一處宅基地實(shí)質(zhì)上是從申請角度而言，至于農(nóng)村居民是否真正實(shí)現(xiàn)一戶一宅，法律尚未明確規(guī)定，各地尚存在一定差異，中國國情畢竟異常復(fù)雜。“但公民只能擁有一處宅基地，主要是就申請而言的，‘一戶只能擁有一處宅基地’的限制性規(guī)定，是基于宅基地的福利性及其所承載的社會保障功能而對宅基地使用權(quán)初始取得的限制，而不是對宅基地使用權(quán)繼受取得的限制。”[18]宅基地的繼受取得包括買賣與繼承，前者相對而言數(shù)量要少，如果當(dāng)事人是農(nóng)民，他只有戶口遷移至其他村莊才有可能出賣“祖屋”(宅基地)，或者是完全實(shí)現(xiàn)“農(nóng)轉(zhuǎn)非”不在農(nóng)村居住者可能出賣宅基地;而繼承祖業(yè)則為大多數(shù)。由于建國后的相當(dāng)長時段國家并沒有實(shí)行計(jì)劃生育，多子多福的封建思維仍然存在，如此，多子的情形下，通過繼承方式繼受取得宅基地亦不可能出現(xiàn)“一戶多宅”的現(xiàn)象。與城市住房制度改革和房地產(chǎn)市場化之后出現(xiàn)的一戶多宅，甚至出現(xiàn)“房姐”事件相比，農(nóng)村住房的公平性明顯好于城市。[19]同時，《土地管理法》所規(guī)定的“一戶一宅”制度并沒有確定一戶宅基地的具體面積，但是，幾十年來，中國宅基地制度形成的歷史慣性，使該制度并沒有走偏，亦沒有因宅基地制度未及入法，導(dǎo)致每戶幾畝、幾十畝的宅基地出現(xiàn)。這一點(diǎn)正是整個土地制度的成功點(diǎn)。新中國成立后至改革開放前，《婚姻法》、《土地改革法》、《工會法》與1954年《憲法》是僅有的幾部法律，同樣，這些領(lǐng)域幾乎沒有出現(xiàn)大的反復(fù)。1986年頒布的《土地管理法》及之后的《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》在土地公有制問題上皆沒有出現(xiàn)大的制度變遷。土地公有制及土地公平觀念至今留存，宅基地制度是我國農(nóng)村社會存在的一大發(fā)明。“自古以來我國農(nóng)業(yè)社會人口的生存與發(fā)展都是以千村萬落而展開的，這里包含眾多社會、倫理、經(jīng)濟(jì)的單元，體現(xiàn)了習(xí)慣、宗族、人文等要素，既然幾千年如此，短期就同樣難以改變。因此，‘村’的概念形成是為我國農(nóng)業(yè)存在的依托，不然也不會稱之為‘農(nóng)村’。”[20]在真正意義上的農(nóng)村，宅基地制度形成的秩序性至今沒有受到社會變遷所帶來的沖擊。其公平性亦是農(nóng)村社會相對安定要素之一。

　　3、使用上的限制。農(nóng)民宅基地的取得，既包括通過老宅所有權(quán)的承認(rèn)與住宅之下土地公有化確認(rèn)形成的，亦包括因分門立戶通過申請獲得批準(zhǔn)的新的宅基地。所有宅基地，包括老宅祖屋，都必須用來居住，不能它用。尤其是申請批準(zhǔn)的地基，只能在其之上蓋房建院，建成與其他村民大致相仿的農(nóng)村居屋。“以居住保障理念與規(guī)則產(chǎn)生的宅基地使用權(quán)，有其嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)和界限，包括‘農(nóng)家樂’用地在內(nèi)的不符合上述保障條件的用地，就不能以無償方式取得和以該環(huán)節(jié)的法律規(guī)則取得。”[21]農(nóng)民宅基地的申請取得，基本上屬于無償取得，有些地方可能存在“象征性”的收費(fèi)，但絕不是宅基地所涉土地的出讓金。由此，使用上的限制更加明確，如果當(dāng)事人通過申請程序獲得了相應(yīng)的土地，但是長期沒有建房，可能其地基將被收回。如果當(dāng)事人獲得土地之后沒有按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣和宅基地的用途建房，而是在該地基上開發(fā)成完全的商業(yè)化地產(chǎn)，目前，法律沒有對此作出規(guī)定，但是，以筆者推測，當(dāng)?shù)剜l(xiāng)鎮(zhèn)人民政府可能會干預(yù)。

　　4、資格準(zhǔn)入。考量中國宗親社會背景與中國國情。關(guān)于宅基地申請人的資格問題，也就是宅基地的申請主體問題，《土地管理法》未作明確規(guī)定，《物權(quán)法》同樣沒有對宅基地使用權(quán)人進(jìn)行界定。一般來講，對于宅基地申請主體界定為村民幾乎沒有異議，在人民公社時期，申請人必須是社員，從這一點(diǎn)講，至今仍保留這樣的歷史慣性。但是，改革開放前也不是所有“社員”都具有申請宅基地的資格。《土地管理法》關(guān)于“一戶一宅”的明確規(guī)定了以“戶”為單位申請宅基地的法定主體，何以為“戶”?目前我國法律制度中僅僅是1986年《民法通則》規(guī)定了“個體工商戶”和“農(nóng)村土地承包經(jīng)營戶”，而上述“戶”并非與社會生活習(xí)慣中的以家庭為單元的“戶”一致。申請宅基地的法定主體資格，實(shí)際上是以分家立戶、遷移入戶為準(zhǔn)的，前者，一般發(fā)生在既有家庭中兒子即將成年、成家立業(yè)，需要獨(dú)立的“婚房”而申請宅基地，亦有部分地區(qū)，男至女家并承擔(dān)女方老人贍養(yǎng)義務(wù)而至女方落戶申請宅基地;后者，整個家庭遷移或即將成年的男子遷移至當(dāng)?shù)兀纯稍谠摰厣暾堈亍?/p>

　　我國農(nóng)村社會的代際傳承是以男性主義而展開的，女子外嫁他村則隨夫申請宅基地，即使在本村結(jié)婚亦應(yīng)隨夫申請宅基地。習(xí)慣上，農(nóng)村家庭隨著時間的推移戶主(夫)的主體資格越來越強(qiáng)，而女性(妻)一方隨著時間推移，兒女成長，不僅主體資格不能體現(xiàn)為戶主，甚至連真實(shí)姓名也可能丟失![22]因此，宅基地的申請資格只能為以家庭為單位的戶主。

　　三、宅基地流轉(zhuǎn)及其限制

　　“宅基地是農(nóng)村集體建設(shè)用地的主要部分。農(nóng)村土地制度改革觸及宅基地，就是觸及了制度的核心。但中國目前關(guān)于農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)改革方向，存在很大爭議。”[23]宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的學(xué)術(shù)文章可謂汗牛充棟，一方面體現(xiàn)了該問題的重要性和社會的關(guān)切;另一方面不乏人云亦云的跟風(fēng)現(xiàn)象。“我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)在經(jīng)歷了近30年改革后，法律賦予了權(quán)利人轉(zhuǎn)讓其權(quán)利。從宏觀上，土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓沒有形成傳統(tǒng)法學(xué)語境——買賣與租賃，而是選擇了一個全新的漢語語境：‘土地流轉(zhuǎn)’。”[24]宅基地到底能否流轉(zhuǎn)?如何流轉(zhuǎn)?在哪些主體之間流轉(zhuǎn)?這些問題并不能如同數(shù)學(xué)公式一樣給出明確的答案。宅基地制度非常復(fù)雜，既有歷史的包袱，又有現(xiàn)實(shí)的沉重;既有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的要素，亦有社會權(quán)利的考量;既有邊遠(yuǎn)地區(qū)的宅基地，亦有城市近郊的宅基地，上述要素皆應(yīng)成為制度設(shè)計(jì)和權(quán)利形成的著眼點(diǎn)。否則，支持嚴(yán)格限制宅基地流轉(zhuǎn)的學(xué)者有其理由，讓宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)的學(xué)者同樣能夠找到理論支撐。筆者認(rèn)為，宅基地的流轉(zhuǎn)及其限制應(yīng)當(dāng)放置在當(dāng)事人權(quán)利得到保障、公平公正以及社會穩(wěn)定的基礎(chǔ)上綜合考量，既不可一味地否決流轉(zhuǎn)，亦不可完全放開而“自由”流轉(zhuǎn)，要知道任何“自由”，一旦過度必然致害。因此，需要從歷史、現(xiàn)實(shí)、城市近郊與邊遠(yuǎn)鄉(xiāng)村等各個視角對宅基地進(jìn)行分類，私法調(diào)整與公法的干預(yù)形成有機(jī)的銜接，才不至于產(chǎn)生過多的誤解和分歧。

　　(一)歷史和現(xiàn)實(shí)中存在的宅基地流轉(zhuǎn)

　　宅基地的流轉(zhuǎn)從該制度形成之日起就從未中斷，1954年制定的《高級農(nóng)業(yè)合作社示范章程》第16條第2款規(guī)定：“社員原有墳地和房屋地基不必入社。”[25]該章程第一次提出“房屋地基”這一概念，開始了宅基地真正的歷史演變。[26]從客觀上講，墳地所占用的土地亦屬于集體公有，但是，因其客觀上不可能流轉(zhuǎn)或歷史上形成的祖墳概念，幾乎等于實(shí)質(zhì)上的“私有化”;而對房屋而言，畢竟是農(nóng)民的私產(chǎn)，此點(diǎn)任何人不需要懷疑。農(nóng)民所有的房屋正是基于私產(chǎn)的情形下一直不間斷地在“流轉(zhuǎn)”——買賣!老百姓根本不忌諱“買賣”二字。“1963年中共中央下發(fā)的《關(guān)于各地對社員宅基地問題作的一些補(bǔ)充規(guī)定的通知》對宅基地問題作了進(jìn)一部闡明，其中第(二)款規(guī)定：‘宅基地上的附著物，如房屋、樹木、廠棚、豬圈、廁所等永遠(yuǎn)歸社員所有，社員有買賣或租賃房屋的權(quán)利。房屋出賣以后，宅基地使用權(quán)即隨之轉(zhuǎn)移給新房主，但宅基地的所有權(quán)仍歸生產(chǎn)隊(duì)所有’。”[27]換言之，農(nóng)民的房屋及其他財(cái)產(chǎn)的買賣從歷史上講并不存在買賣、租賃等流通環(huán)節(jié)上的制度限制。但是，客觀上的限制是存在的，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時期，中國二元社會達(dá)到極致，“農(nóng)”和“非農(nóng)”的界限分明，社會待遇差異明顯，很難想象城里人去農(nóng)村買房的現(xiàn)象。同時，該時期所有農(nóng)地征用皆由“公”處理，比如工廠占用農(nóng)村土地，教育占用農(nóng)村土地、公路、鐵路建設(shè)占用農(nóng)地，自然考量需要解決“農(nóng)轉(zhuǎn)非”問題，不存在當(dāng)事人屬于市民身份而到鄉(xiāng)下買賣的事件。國家工業(yè)化所需土地，按照當(dāng)時的社會背景，農(nóng)村支援城市、支援國家的工業(yè)化和現(xiàn)代化乃是國家行為，亦是社會需要，更是不少農(nóng)村的自覺自愿，農(nóng)民為當(dāng)工人而自豪。有些農(nóng)地征用后，政府與村集體就有關(guān)問題進(jìn)行協(xié)商，幾乎沒有“權(quán)利”和“救濟(jì)”問題。

　　假若允許城里人到農(nóng)村買房，也就是實(shí)現(xiàn)農(nóng)民宅基地的完全自由流轉(zhuǎn)，那么農(nóng)村社會的治理將陷入無窮無盡的繁亂之中。農(nóng)村、農(nóng)民和農(nóng)業(yè)，俗稱“三農(nóng)”，是中國農(nóng)業(yè)社會的三位一體，其中任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)斷鏈，那么農(nóng)村社會將不復(fù)存在，那么就不能再談?wù)撧r(nóng)民承包土地和宅基地的問題。如果實(shí)現(xiàn)農(nóng)民宅基地的自由流轉(zhuǎn)，而根本不考慮什么樣的農(nóng)村，將出現(xiàn)這樣的情形，在城市近郊，農(nóng)民得利，農(nóng)村迅速城市化，市民住房亦大為改善;[28]如果在完全的、真正意義上的農(nóng)村，如市民強(qiáng)勢，村民集體行使權(quán)力必然受限，村民委員會的權(quán)威必然受到挑戰(zhàn);如果市民弱勢，在宗親社會和以姓氏列隊(duì)的農(nóng)村社會，可以說市民買了房亦寸步難行，不要說當(dāng)事人只是轉(zhuǎn)讓了“宅基地使用權(quán)”，即便獲得了想象中的所有權(quán)，在農(nóng)村，如果獲得不了街坊鄰居的認(rèn)可，權(quán)利也不可能實(shí)現(xiàn)。對于城市市民能否購買農(nóng)民的宅基地，“2004年國務(wù)院《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》又重申了‘加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地’，2007年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》中明確‘農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地，農(nóng)民住宅或小產(chǎn)權(quán)房’。”[29]

　　50多年來，農(nóng)民的房屋、院落實(shí)際上存在著相對自由的買賣和租賃現(xiàn)象，畢竟房為人所居，人是關(guān)鍵點(diǎn)。農(nóng)村社會中，有的家庭人口越來越少，集中體現(xiàn)為女性越多，外嫁之后家族越來越小;而有的家庭男性出生率較高，家族越來越大。對于住房自然存在供給與需求上的差異。此外，老人去世，子女參軍、升學(xué)、遷移等因素客觀上形成了對農(nóng)民房屋、院落買賣、租賃的“市場化”要求。農(nóng)村社會中，甚至出現(xiàn)買賣房屋皆口頭協(xié)議成交的現(xiàn)象，可見，農(nóng)民之間的買賣中存在的信用，是與農(nóng)村社會的歷史習(xí)慣、人文環(huán)境相一致的。不論是村集體，還是縣鄉(xiāng)(鎮(zhèn))地方人民政府對于農(nóng)民私相買賣、租賃房產(chǎn)(包括宅基地)從來沒有任何干預(yù)與限制，農(nóng)民既包括本村農(nóng)民，亦可能包括準(zhǔn)備遷移至當(dāng)?shù)氐耐獯遛r(nóng)民。“可先讓宅基地先在村莊內(nèi)部、集體經(jīng)濟(jì)組織成員之間的交易合法化，讓這個市場成為一個極其內(nèi)部的市場。”[30]事實(shí)上，上述分析在民間早已成為習(xí)慣，成為社會認(rèn)知，稍作調(diào)查研究的學(xué)者應(yīng)當(dāng)知悉農(nóng)民私下買賣房屋絕非個案，而且并不像城市房產(chǎn)買賣容易出現(xiàn)糾紛。

　　上述表明，中國農(nóng)村的宅基地，包括農(nóng)民住房、院落及其相應(yīng)的地基使用權(quán)歷史上、現(xiàn)實(shí)上存在一定程度的自由流轉(zhuǎn)：買賣與租賃，對于農(nóng)民而言，并不像學(xué)界那樣所謂的羞羞答答：“宅基地流轉(zhuǎn)”，而是房屋和院落的“買賣和租賃”。《土地管理法》62條第4款規(guī)定：“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)。”上述規(guī)定說明，其一，法律不限制農(nóng)民出賣、出租自己的房屋，其二，以戶申請宅基地只能一次。因此，我國法律并未構(gòu)成對農(nóng)民房屋買賣與租賃的普遍限制，那么同樣亦不限制宅基地的“自由”流轉(zhuǎn)。“我國《憲法》10條第4款規(guī)定：‘任何組織或個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地，土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓’。本款規(guī)定‘不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地’所有權(quán)(包括農(nóng)村宅基地所有權(quán))，但‘土地使用權(quán)’是可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓的。”[31]對于主張農(nóng)村宅基地完全自由流轉(zhuǎn)的學(xué)者，他們主張的自由的邊界不知在哪里?隨意地讓農(nóng)民把宅基地賣給城里人，甚至外國人?[32]筆者認(rèn)為，農(nóng)村宅基地是否能夠自由流轉(zhuǎn)到市民手里，須持謹(jǐn)慎態(tài)度，亦要觀察“農(nóng)村”是否存在被城市化的趨勢，不宜“一刀切”式地“自由”流轉(zhuǎn)。農(nóng)民房屋、院落50多年來從未間斷“流轉(zhuǎn)”。討論只是在于是否自由?自由到什么程度?這一問題絕不是一個簡單的問題，即，要么這樣，要么那樣的問題。持完全自由流通的觀點(diǎn)，多數(shù)都在自說自話，或者以坐井觀天之思維去考略經(jīng)天緯地之策。[33]

　　(二)市場化與城市化背景下的農(nóng)民宅基地“被迫”或非正常流轉(zhuǎn)

　　建國60余年，我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)生了翻天覆地之變化，基本上可以劃界為前30年與后30年。改革開放后，我國經(jīng)濟(jì)制度步入市場軌道，1992年確立的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制引導(dǎo)經(jīng)濟(jì)、社會、法制、文化又一次變革。如果說1978年后的農(nóng)村土地承包制度改革僅僅限于農(nóng)用地，多數(shù)為耕地的制度變革，那么上世紀(jì)90年代，大規(guī)模的城市化、工業(yè)化和城市住房制度改革，對于處于城市近郊的農(nóng)村宅基地制度的運(yùn)行造成了巨大的沖擊。加上政府規(guī)劃滯后，對城市化過程中農(nóng)民宅基地的占用并無妥貼的、前瞻性的、法制化的制度安排。同時，開發(fā)商為了利潤甚至對農(nóng)民的房屋及其附著物粗暴強(qiáng)拆。[34]當(dāng)然，有些地方亦出現(xiàn)了不正常的現(xiàn)象，即因拆遷而暴富。[35]前者，學(xué)界和社會對于強(qiáng)拆者予以否定或抨擊;后者除了艷羨就是爭議，學(xué)界批評之聲相對較弱。筆者認(rèn)為，因拆遷而暴富一樣糟糕，甚至由此而毀人。為什么會出現(xiàn)這種現(xiàn)象?問題的關(guān)鍵在于“宅基地使用權(quán)”問題。一般來說，有些處于城市近郊的農(nóng)村已經(jīng)列入城市規(guī)劃，而土地國有化過程中對于占用農(nóng)民的宅基地并沒有統(tǒng)一的價(jià)格，土地增殖部分，也就是宅基地之地基早已因城市化而溢價(jià)，溢價(jià)應(yīng)當(dāng)歸還至村民集體，村民集體因城市化后而回歸街道，拆遷之后，原農(nóng)民市民化之后只能擁有一處住宅，而宅基地收歸集體或街道后，城市政府應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)原農(nóng)民的就業(yè)培訓(xùn)、社會福利等，而不是開發(fā)商與農(nóng)民之間的簡單博弈。

　　處于城市化和工業(yè)化浪潮中的農(nóng)村宅基地，盡管《物權(quán)法》已經(jīng)明確宅基地為“用益物權(quán)”，以物權(quán)法上的理論，自然能夠?qū)沟谌耍敲矗瑸槭裁磳共涣恕皬?qiáng)拆”呢?“私權(quán)利永遠(yuǎn)無法與公權(quán)力抗衡，在政府強(qiáng)制征收征用面前，不論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)都有可能成為被征收征用的對象，甚至出現(xiàn)了征而少補(bǔ)、征而不補(bǔ)的現(xiàn)象。”[36]客觀上講，在城市化和工業(yè)化進(jìn)程中，城市近郊區(qū)域的農(nóng)民宅基地“被規(guī)劃”、房屋被強(qiáng)拆皆緣于政府公權(quán)力的肆意，在此情形之下，農(nóng)民宅基地的自由流轉(zhuǎn)本身是一個假命題甚至是笑話。私權(quán)的固化對抗私權(quán)時具有相應(yīng)的對抗力，而對于公權(quán)只能從建構(gòu)遏制公權(quán)、建構(gòu)農(nóng)民的團(tuán)結(jié)權(quán)[37]的法律制度入手。對于城市近郊的農(nóng)民宅基地而言，即使賦予農(nóng)民宅基地所有權(quán)同樣不可能使農(nóng)民“自由”地“流轉(zhuǎn)”其權(quán)利，也無法對抗具有公權(quán)力支撐的開發(fā)商，更何況是宅基地使用權(quán)。因此，在此等前提下，如何保障農(nóng)民的權(quán)利則需要從憲法的高度，從社會法上生存權(quán)保障的高度，論證農(nóng)民權(quán)利保障的正當(dāng)性和迫切性，論證公權(quán)力濫用的危害性。至于農(nóng)民因城市開發(fā)而喪失了其宅基地使用權(quán)并最終獲得巨大利益而言，短期之內(nèi)可能如同“幸福張大民”一樣感覺良好，但是，長久而言靠食利而生的人群最終全部敗亡，這是歷史規(guī)律!

　　城市近郊區(qū)域農(nóng)民宅基地使用權(quán)作為“用益物權(quán)”予以保障的努力，事實(shí)證明作用不大;那么，賦予其債法上的自由，即交易自由，也就是“相信農(nóng)民的判斷力”和“自主決策力”以達(dá)到自由保護(hù)其使用權(quán)的目的能夠?qū)崿F(xiàn)嗎?歷史上存在的土地兼并、存在的賣兒賣女現(xiàn)象，農(nóng)民一樣具有“判斷力”和“決策力”。筆者長久即持懷疑，至今或?qū)硪膊幌嘈潘麄兡軌驅(qū)Ω读碎_發(fā)商及背后撐腰的政府相關(guān)部門。農(nóng)民們對其宅基地能獲得相應(yīng)的自由嗎?

　　四、宅基地使用權(quán)之權(quán)利保障及宅基地權(quán)利流轉(zhuǎn)之思考：

　　城鎮(zhèn)化背景下的宅基地使用權(quán)的再分析農(nóng)村宅基地制度，包括農(nóng)民房屋、院落及相關(guān)附屬物之所有權(quán)、地基使用權(quán)、地基的集體所有權(quán)等宅基地法律制度，目標(biāo)應(yīng)當(dāng)定位于專門立法。從法解釋說角度，因法律規(guī)定的缺位，現(xiàn)今尚無明示解讀其中存在的社會政策內(nèi)涵。但是，我國農(nóng)村宅基地制度自1960年代創(chuàng)建起即包含著深刻的農(nóng)村住房政策之內(nèi)涵，是黨和政府長期堅(jiān)持的社會政策。及至《土地管理法》頒布，一戶一宅理念的住房(地基)分配制度亦反映了數(shù)十年的社會政策。住房政策系社會政策中的重要組成部分，在產(chǎn)業(yè)高度發(fā)達(dá)的西方國家，在建構(gòu)國民住宅制度中既考慮了城市居民的住房問題，同樣對鄉(xiāng)下農(nóng)民或居民的住房有相應(yīng)的制度安排。

　　古人云：安居樂業(yè)。換言之，沒有穩(wěn)定、可靠與安全的居所，人們就不可能展開相應(yīng)的社會生產(chǎn)活動。我國自古以來重農(nóng)抑商，農(nóng)業(yè)社會存續(xù)綿延幾千年，農(nóng)業(yè)社會中為了耕作與生活，人們聚村而居，形成了相對集中、大小合宜的村落社會，期間，雞犬之聲相聞，日出而作，日落而息的“田園生活”形成了所謂的“天人合一”，即便是封建年代，農(nóng)民“住”的問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有耕地兼并那樣嚴(yán)重。如何解決新社會農(nóng)民居住的問題，中國共產(chǎn)黨的第一代領(lǐng)導(dǎo)人創(chuàng)造性的建構(gòu)：農(nóng)村土地公有、地基審批、農(nóng)民自建等一系列制度，宅基地制度所包含的住宅制度、地基制度形成已半個多世紀(jì)，如今，亦面臨著諸多挑戰(zhàn)，其中，工業(yè)化、城市化造成的農(nóng)村“空心化”和近郊農(nóng)村“城市化”挑戰(zhàn)著存續(xù)半個世紀(jì)的農(nóng)村宅基地制度。如何因應(yīng)社會變遷，更新相關(guān)制度，當(dāng)從社會變遷角度進(jìn)行全方位思考，之后，再行厘定各方權(quán)利與義務(wù)。

　　(一)城市化背景下農(nóng)村空心化之宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)

　　改革開放以來，中國發(fā)生了巨大的制度變遷和社會換相，其中，農(nóng)村社會亦經(jīng)歷了幾千來從未有過的滌蕩。工業(yè)化、城市化帶動了大量的“移民”潮，相當(dāng)數(shù)量的農(nóng)村人口逐漸移民城市。初期，不少農(nóng)民還留有部分“回鄉(xiāng)”念頭，但隨著第二代“農(nóng)民工”在城市的出生與成長，鄉(xiāng)已不可回。“此種情況多發(fā)生在勞動力轉(zhuǎn)移較多的偏遠(yuǎn)農(nóng)村地區(qū)。隨著城鎮(zhèn)化和工業(yè)化進(jìn)程的不斷加速，勞動力轉(zhuǎn)移的牽引力不斷增強(qiáng)，由此造成大量的住房和宅基地閑置。”[38]2011年，中國城市化率達(dá)到50%，中國城市人口的規(guī)模第一次超越農(nóng)村，而且城市化率呈逐步上升態(tài)勢。據(jù)有關(guān)方面統(tǒng)計(jì)，中國過去10年，每天消失100個左右的自然村。[39]自然村的消失等同于宅基地的滅失，其使用權(quán)便不復(fù)存在。近30多年來，升學(xué)、參軍、進(jìn)城務(wù)工等各種因素推動了中國的城市化進(jìn)城，同時，造成了大量宅基地的荒廢與滅失。“農(nóng)村人口進(jìn)城務(wù)工或經(jīng)商已購買了商品房，原農(nóng)村住宅閑置。由于大批農(nóng)村人口進(jìn)城務(wù)工或經(jīng)商，取得一定的經(jīng)濟(jì)收入而富裕的進(jìn)城務(wù)工或經(jīng)商農(nóng)民在城市已站穩(wěn)腳跟，在城里已購買商品房而舉家搬遷，他不會再回農(nóng)村長期定居，在很多鄉(xiāng)村地區(qū)出現(xiàn)了‘空心村’現(xiàn)象。目前農(nóng)村宅基地及房屋的閑置狀況，大致估算在10%—15%左右。”[40]村落是人的聚集，房屋為人而居，一旦無人居住，再好的房屋便分文不值。顯然，在傳統(tǒng)村落無人而居的情勢下，宅基地使用權(quán)便不復(fù)存在。[41]在這種村落整體荒蕪的情形下，探討宅基地使用權(quán)已無多大意義。需要關(guān)注的是，村落仍然“繁榮”，而其中，有些家庭因各種因素，例如孩子升學(xué)、參軍后不再在農(nóng)村居住和生活，女兒外嫁、老人離世等都有可能造成部分農(nóng)民的宅基地荒蕪，尤其是有些當(dāng)事人并沒有將老宅轉(zhuǎn)讓，宅基地應(yīng)依法由村集體收回。[42]集體收回的宅基地可以按照以往的程序繼續(xù)轉(zhuǎn)批給其他的村民，如此，可實(shí)現(xiàn)宅基地使用權(quán)的“流轉(zhuǎn)”，當(dāng)然，宅基地收歸集體所有亦有不同情況，一種情形為宅基地的徹底荒蕪，亦為權(quán)利主體的消滅，當(dāng)事人死亡且無繼承人的，住宅及地基一并收歸集體所有;另一種情形是住宅尚在，但權(quán)利人已經(jīng)徹底市民化，[43]再無可能回鄉(xiāng)居住，權(quán)利人亦未轉(zhuǎn)讓，村集體可以按照當(dāng)?shù)睾侠韮r(jià)格回購住宅及宅基地。當(dāng)然，如果有的當(dāng)事人將老宅老院轉(zhuǎn)讓給其他村民，此等轉(zhuǎn)讓過去未予禁止，今天亦應(yīng)保護(hù)。

　　(二)新農(nóng)村建設(shè)中的宅基地使用權(quán)保障

　　新農(nóng)村建設(shè)是國家推動農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的重要舉措，涉及經(jīng)濟(jì)、社會、文化等各領(lǐng)域，新農(nóng)村建設(shè)過程中有些地方片面地理解為農(nóng)民居住條件的整齊劃一，存在這樣的認(rèn)識：把房子蓋的漂亮一些就是新農(nóng)村建設(shè)。事實(shí)上，真正意義上的新農(nóng)村建設(shè)絕對不止于“硬件“建設(shè)，亦包括“軟件”建設(shè)。對于基礎(chǔ)條件較好、人口相對集中且有一定規(guī)模的農(nóng)村，進(jìn)行整體規(guī)劃、整體布局，在不損害農(nóng)民既有利益的基礎(chǔ)上，通過新農(nóng)村建設(shè)，實(shí)現(xiàn)水、電、氣等的集中供給、排污和垃圾的集中清理，如果可能的情形下對于農(nóng)民住宅進(jìn)行整體的規(guī)劃、設(shè)計(jì)與建設(shè)，將大大推進(jìn)中國農(nóng)村的現(xiàn)代化進(jìn)程。但是，任何事情總有其兩面性，例如有些地方在新農(nóng)村建設(shè)中，強(qiáng)行占用農(nóng)民宅基地，甚至強(qiáng)拆農(nóng)民住宅，之后統(tǒng)一蓋樓并強(qiáng)迫農(nóng)民搬遷，也就是所謂的“趕農(nóng)民上樓”。“趕農(nóng)民上樓”一般采取的是“以宅基地?fù)Q房”的形式進(jìn)行，即農(nóng)民將自己的宅院交出，按照一定比例換取相應(yīng)面積的樓房。“‘宅基地?fù)Q房’的做法，最早可追溯至2005年的天津市華明鎮(zhèn)。2008年前后，浙江省嘉興市也做了大范圍的自發(fā)試點(diǎn)。此后，各地紛紛前往兩地‘取經(jīng)’。北京、廣東、江蘇、安徽、湖南、河南、河北、云南等地也逐步效仿。”[44]筆者認(rèn)為，“宅基地?fù)Q房”與“趕農(nóng)民上樓”存在一定的差異，前者有可能是合理并無違法現(xiàn)象;后者則需要謹(jǐn)慎為之，畢竟強(qiáng)迫農(nóng)民上樓，既違背了農(nóng)民意愿，亦侵犯了其相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。農(nóng)民是否能夠以“宅基地?fù)Q房”而“上樓”，取決于當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平。如果當(dāng)?shù)匾呀?jīng)產(chǎn)業(yè)化、市場化，農(nóng)民不再以傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)(包括林業(yè)、牧業(yè)或漁業(yè))為生，而是以現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)為主的產(chǎn)業(yè)社會，農(nóng)民住樓房不影響其生產(chǎn)和生活，“上樓”生活更能提升生活品質(zhì)。雖然有宅有院的生活相對愜意，但是，宅院占地面積較大，對于土地稀缺的發(fā)達(dá)地區(qū)而言，集中建房相對更為科學(xué)。[45]“從浙江嘉興和天津試點(diǎn)看，政府在推進(jìn)‘宅基地?fù)Q房’時非常小心，不僅強(qiáng)調(diào)農(nóng)民的自愿，置換時的利益計(jì)算也比較充分地運(yùn)用了協(xié)商和談判機(jī)制。但有一些地方，政府以‘宅基地?fù)Q房’為名，采取搞運(yùn)動的辦法，強(qiáng)制農(nóng)民集中上樓，搞‘大拆大建’，已引起各方高度關(guān)注。”[46]由此，新農(nóng)村建設(shè)中的“宅基地?fù)Q房”是否合理，是否合法，當(dāng)以尊重農(nóng)民的意愿且符合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會發(fā)展實(shí)際為前提。宅基地使用權(quán)之權(quán)利保障當(dāng)以考量農(nóng)民權(quán)益和社會發(fā)展之綜合要素后而動，不宜采取過激行動或“一刀切”式的新農(nóng)村建設(shè)。

　　(三)城市化中的城郊農(nóng)民宅基地使用權(quán)保障：城市近郊區(qū)農(nóng)民宅基地使用權(quán)保障

　　城市近郊農(nóng)民宅基地面臨著大規(guī)模城市化、工業(yè)化的沖擊，30多年來，許多城市出現(xiàn)了“攤大餅”現(xiàn)象，城市逐漸蠶食了農(nóng)村的土地。期間，成百上千個村莊消失得無跡無痕，農(nóng)民宅基地自然不復(fù)存在，農(nóng)民失去的不僅是耕地(承包土地)，亦包括其宅基地使用權(quán)。對于城市近郊區(qū)農(nóng)民宅基地使用權(quán)的權(quán)利保障難度更大，問題愈加復(fù)雜。筆者認(rèn)為，城市近郊區(qū)農(nóng)民宅基地使用權(quán)的權(quán)利保障，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)?shù)爻鞘幸?guī)劃為背景，如城市規(guī)劃已將農(nóng)村土地，包括承包地、宅基地等都劃入城市規(guī)劃范圍，那么，當(dāng)?shù)卣畱?yīng)當(dāng)統(tǒng)籌城鄉(xiāng)建設(shè)，對上述土地、所有權(quán)及使用權(quán)實(shí)行統(tǒng)一的國有化，國有化過程中對于農(nóng)民的安置補(bǔ)償?shù)冉粤腥胝y(tǒng)一的補(bǔ)償、安置計(jì)劃等，[47]既克服有些當(dāng)事人鬧中取利，又防止社會拆遷導(dǎo)致部分農(nóng)民忍氣吞聲、權(quán)益受損。如城市近郊區(qū)農(nóng)村尚未列入城市規(guī)劃，短期內(nèi)農(nóng)村土地性質(zhì)不可能改變，農(nóng)民宅基地使用權(quán)仍應(yīng)按照純粹的農(nóng)村地區(qū)對待，不能因其距離城市較近、宅基地土地增殖快而隨意轉(zhuǎn)讓宅基地，尤其須杜絕城市市民購買城郊未規(guī)劃區(qū)域的農(nóng)民宅基地，否則，將留存無數(shù)的糾紛后遺癥和社會紊亂。城市近郊區(qū)由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織開發(fā)的“小產(chǎn)權(quán)房”尤其應(yīng)引起學(xué)界的重視，如果不先行解決城市規(guī)劃、不解決農(nóng)村土地國有化問題，而直接將“小產(chǎn)權(quán)房”上市交易，仍會留存無數(shù)不確定因素;如果符合城市未來規(guī)劃，且建筑質(zhì)量符合法律規(guī)定，應(yīng)逐步將這些“農(nóng)村建設(shè)用地”而成之“小產(chǎn)權(quán)房”，逐步完善手續(xù)，轉(zhuǎn)正為產(chǎn)權(quán)登記的產(chǎn)權(quán)房。但是，如果“小產(chǎn)權(quán)房”由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織開發(fā)完成，應(yīng)視城市未來規(guī)劃、“小產(chǎn)權(quán)房”的質(zhì)量，在處理好集體經(jīng)濟(jì)利益、城市公共利益及買房人利益的基礎(chǔ)上完善各項(xiàng)手續(xù)，使這樣的“特殊房”能夠成為城市住房保障供應(yīng)體系的補(bǔ)充。[48]概言之，中國二元社會的解構(gòu)需要循序漸進(jìn)，在政府統(tǒng)一的制度安排下進(jìn)行，絕不可陷入“市場化”的漩渦。否則，城不其城、鄉(xiāng)不其鄉(xiāng)的現(xiàn)象將帶來今后城鄉(xiāng)建設(shè)、社會管理、治安維持等一系列社會問題。

　　(四)宅基地使用權(quán)與農(nóng)村集體權(quán)利及其意志表達(dá)之整合：農(nóng)民宅基地使用權(quán)的“集體”保障

　　農(nóng)村社會自古就是土地、人口、社會習(xí)慣、人文、治理等要素的有機(jī)組合，歷朝歷代，鄉(xiāng)村社會的治理都有其規(guī)則和秩序。在封建年代，農(nóng)村宗族勢力對鄉(xiāng)村社會治理具有重大影響，族長或聲望較高者對于鄰里糾紛、村界保護(hù)都有著相當(dāng)?shù)脑捳Z權(quán)。民國時期，隨著社會治理逐漸引進(jìn)西方經(jīng)驗(yàn)，各地逐漸建立了鄉(xiāng)公所、村公所，一定程度上使上千年屬于私域的鄉(xiāng)村社會納入公共治理范疇。新中國成立后，我國在農(nóng)村先后通過合作化和人民公社化運(yùn)動，使廣大農(nóng)村由“村”而“隊(duì)”，由“隊(duì)”而“社”，軍事化、統(tǒng)一化、公共化趨勢更加顯著。但是，農(nóng)村社會中的公共意志的表達(dá)遇到了不少障礙，出現(xiàn)了“大隊(duì)書記”決策現(xiàn)象，一定程度上阻卻了農(nóng)民集體意志和公共意志的表達(dá)。改革開放后，我國依據(jù)《村民委員會組織法》建構(gòu)了村民委員會，但是，村民委員會的集體意志到底能夠發(fā)揮到什么程度仍值得探討。農(nóng)民宅基地在某些情形下的確需要“集體”進(jìn)行交涉和談判，如何進(jìn)行尚有不少難題，期待未來能有好的結(jié)果。

　　總之，農(nóng)民宅基地使用權(quán)雖已確立為“用益物權(quán)”，但是，農(nóng)民宅基地使用權(quán)的權(quán)益維護(hù)絕非簡便之題，對于農(nóng)民宅基地，既不可說不能流轉(zhuǎn)，亦不可說自由流轉(zhuǎn)。“一刀切”曾害苦了中國社會，目前仍存在這樣的現(xiàn)象。統(tǒng)一規(guī)劃、分類管理、尊重歷史、反映現(xiàn)實(shí)才是厘清農(nóng)民宅基地“流轉(zhuǎn)”的癥結(jié)所在。“因地制宜”乃中國成語，需要在中國城市化、現(xiàn)代化的進(jìn)程中，需要按照真正法治的思維，按照人類理性的選擇中重新解讀這一漢語語境，創(chuàng)制適應(yīng)時代發(fā)展的農(nóng)民宅基地法律制度。