文章來源：論局勢

18日下午，香港高等法院裁定《禁蒙面法》所謂“違憲”香港高院的這一裁決實在令人失望，它將客觀上鼓勵暴徒們繼續作惡，打擊警隊止暴制亂的積極性。它還將進一步攪亂香港社會的是非觀，引導一些人對暴徒給予更多同情，而不是加大對暴力的譴責。它們的立場真是令人懷疑！香港警方不得不暫停執行，據悉周三仍將就此事再次開庭消息一出，港內外可謂一片嘩然。眾多知名法律界學者紛紛表示，香港高等法院的法官任性但不可以越權。為此，全國人大法工委、國務院港澳辦發言人，紛紛發表談話違憲審查權是你有的嗎？你可以釋法基本法？

這是公然挑戰全國人大常委會的權威和法律賦予行政長官的管治權力，將產生嚴重負面社會政治影響。律政司對此應該向終審法院提出上訴，特區政府也應就此請求全國人大釋法，作出最權威的解釋，以消除公眾的疑慮。調皮的孩子可以任性，但是亂為的話，家長必須要打！法官的“忠誠”問題是一個根本問題。即使一個公民也必須忠誠于他的國家，何況事關國家法治的司法人員！美國精英階層面對多元文化也仍然憂慮“忠誠”問題，并不認可雙重國籍的“雙重忠誠”。美國最著名政治學家亨廷頓談到文明的沖突時，一陣見血指出了這一要害問題。他在《我們是誰？》中列舉美國所有族群，懷疑少數族群對于美國的忠誠，尤其是西裔拉美人的忠誠。這成為美國反移民的理論來源。顯然，擁有英國籍或外國籍、抑或雙重國籍、多重國籍的法官，怎么會忠誠于中國（香港）？擁有雙重國籍、多重國籍的法官，難道有雙重或多重價值觀，從而兩面或多面忠誠嗎？回答是否定的！現在的主要問題是，如何依法清理外籍法官？

依法清理外籍法官，可以從三個方面入手：（一）確立中國憲法至尊地位和全國人大立法、釋法之權威這是解決香港司法問題的首要一環。確立中國憲法至尊地位和全國人大立法、釋法之權威，其實質是確立中國對于香港的司法主權，讓香港司法主權回歸。一句話，香港不能成為新時期的“租界”，不能再享有“治外法權”。香港之司法獨立，應該是在中國憲法管轄范圍內及在中國香港《基本法》范圍內的獨立審判，而全國人大作為最高立法機構，作為《基本法》的立法機構，不僅對《基本法》具有釋法權，而且有權根據實際情況修訂、調整《基本法》，增添或補充具體條款，有權推翻香港終審法院對基本法的解釋。而香港法院乃至于全體法官必須無條件尊重、接受中國憲法至尊地位和全國人大立法、釋法之權威，無條件執行全國人大對于《基本法》的釋法。值得指出的是，最高人民法院應該對香港終審法院擁有管轄權。《基本法》第二條、第十九條規定，全國人民代表大會授權香港特別行政區依照本法……享有……獨立的司法權和終審權。全國人大應該對這條中“授權”概念做出具體解釋，包括授權香港特區“獨立的司法權和終審權”的界限。還有，既是“授權”，是否意味著可以“收權”？即使按照《基本法》的規定，凡涉及中央人民政府管理的事務、以及中央和香港特別行政區關系，特區法院無管轄權。第十九條規定：“香港特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權。”同時對特區法院審理案件中“遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題”有嚴格的程序約定，最終“須取得中央人民政府的證明書”，該文件對特區法院有約束力。全國人大須對第十七條中“有關中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關系”的具體內容和范圍、對第十八條中“有關國防、外交和其他按本法規定不屬于香港特別行政區自治范圍”、對第十九條中“涉及國防、外交等國家行為”的范圍做出具體說明。該范圍是否包括第十八條中的“國家統一或安全”？是否包括第二十三條中“叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為”？是否包括第二十三條中關于“外國的政治性組織或團體在香港進行政治活動”、“特區政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯系”？全國人大還應對涉及此類案件的審判程序作出規定。新華裔以為，此類案件應由香港終審法院依法提交最高法院審理，此類案件的終審權歸最高法院而非香港終審法院。（二）全國人大需要對《基本法》中之香港法官資格做出解釋香港外籍法官問題，是英國殖民香港的歷史遺跡，不能讓其成為永久的制度傳統。而且，英聯邦國家實施的這一制度，也不能成為理所當然可以在香港合法存在。回歸22年的實踐表明，這一制度存在嚴重缺陷，導致中國司法主權虛位，也導致香港歷次動亂、暴亂中的“捉放曹”事件頻出，中央及特區政府對于香港的治理能力受到極大限制。是時候徹底解決香港外籍法官問題了！按照本文的主題，就是要外籍法官出局！這涉及兩個方面的問題：一方面，全國人大需要對《基本法》中之香港法官資格做出解釋，重點是規范香港法官的國籍資格；一方面，如果《基本法》的現有規定有局限，或不周全，全國人大可以提出修正案，增補或調整《基本法》中對于香港法官資格的規定。鑒于現在香港局勢發生很大變化，而《基本法》制訂時受當時情況的限制，加上經驗不足，很多方面不可能周全，所以現在解釋《基本法》中有關香港法官資格之條文，或者修正、調整《基本法》中對于香港法官資格的規定，十分必要，正當其時。《基本法》只是規定了終審法院和高等法院的首席法官的國籍資格。第九十條規定：“香港特別行政區終審法院和高等法院的首席法官，應由在外國無居留權的香港特別行政區永久性居民中的中國公民擔任。”但是香港的顯示情況是，法官同時擁有香港特別行政區永久性居民的中國身份和外籍身份之雙重身份的不在少數，其中包括現任終審法院和高等法院的首席法官。所以，全國人大須釋法，規定“香港特別行政區永久性居民中的中國公民”國籍的唯一性或排他性。《中國國籍法》是不承認雙重國籍的。所以，如果終審法院和高等法院的首席法官同時擁有雙重國籍，必須通過法定程序放棄外籍身份，并對社會公眾公開。《基本法》沒有限制外籍人士擔任除終審法院和高等法院的首席法官之外的法官。第九十三條規定：“香港特別行政區成立前在香港任職的法官和其他司法人員均可留用”。第九十一條規定：“法官以外的其他司法人員原有的司法制度繼續保留”。全國人大應該對九十三條作出解釋，明確一個期限，最后期限應為“直到他們退休”。這之后，香港法院法官“應由在外國無居留權的香港特別行政區永久性居民中的中國公民擔任”，擁有雙重國籍的，必須通過法定程序放棄外籍身份，并對社會公眾公開。同時對第九十一條作出解釋，明確法官以外的其他司法人員“應由在外國無居留權的香港特別行政區永久性居民中的中國公民擔任”，擁有雙重國籍的，必須通過法定程序放棄外籍身份，并對社會公眾公開。以上釋法或者修法實際上是將《基本法》第九十條關于終審法院和高等法院之首席法官中的任用資格擴大至所有法官和法官以外的其他司法人員。由於香港法律精英大多擁有雙重國籍的現狀，如果評估認為以上釋法、修法，釋出的政治訊息過于強烈，也可以采取分步走的方法：第一步，《基本法》釋法時明確規定，（1）香港特別行政區成立后新任命的法官，“應是在外國無居留權的香港特別行政區永久性居民中的中國公民”，擁有雙重國籍的，必須通過法定程序放棄外籍身份，并對社會公眾公開。（2）“留用”法官退休或離職、被解職后，不能再擔任終審法院常任或非常任法官；新增補法官“應由在外國無居留權的香港特別行政區永久性居民中的中國公民擔任”，擁有雙重國籍的，必須通過法定程序放棄外籍身份，并對社會公眾公開。如此逐步過渡與此同時，應該相應修改香港條例、香港終審法院條例、高等法院條例、區域法院條例等法例中有關法官國籍資格的條款，在法官的任用資格補充一條：（各級）法官“應是在外國無居留權的香港特別行政區永久性居民中的中國公民”，擁有雙重國籍的，必須通過法定程序放棄外籍身份，并對社會公眾公開。其中尤其須修改香港條例（484章）12條4項的規定，使之符合以上要求。按照《基本法》第八條的規定，香港原有法律不得與本法相抵觸，如果相抵觸，“經香港特別行政區的立法機關作出修改”。《基本法》第十一條規定：“香港特別行政區立法機關指定的任何法律，均不得通本法相抵觸。”因此，調整、修改后的相關法律，也不得與《基本法》相抵觸。我們必須徹底改變大量外籍法官擔任香港法院法官的奇葩現象，讓法院回歸中國主權。由中國（香港）籍人士擔任香港法院法官的條件也是成熟的。香港回歸前，以英籍法官為主，只有少數的本港人法官。香港回歸后，法院本土化進程加快，除終審法院基本是外籍法官外，高等法院、區域法院的法官已多數是本港人士。盡管這些本港法官中很多都同時擁有外籍，但他們可以依法定程序放棄外籍身份，成為唯一中國公民。再者，現在沒有證據表明本土法官的專業能力不行，也沒有證據表明他們在“公正、中立、廉潔”等職業操守方面比外籍法官差。可以相信，他們完全可以勝任香港法院法官。隨著時間的推移，他們維護司法獨立與公正的形象也會得到廣大香港民眾的認可。（三）完善香港法官資格審查、推薦與任命的程序首先，全國人大應該增添《基本法》中法官國籍資格審查程序。之前，行政長官任命法官時曾出現過對被任命對象國籍資格的質疑。所以，應該明確規定法官任命前的資格審查程序，除審查其“司法和專業才能”外，還要審查其國籍資格，其內容包括：（1）是否為“在外國無居留權的香港特別行政區永久性居民中的中國公民”；（2）是否為外國籍人士，或多重國籍，或雙重國籍；（3）如果第（2）為“是“，則是否通過法定程序放棄外籍身份，并對社會公眾公開。由此確保香港法官由“在外國無居留權的香港特別行政區永久性居民中的中國公民”擔任。其次，須對《基本法》第八十八條之法官推薦、任命程序釋法，明確其中的具體內容。第八十八條規定：香港特別行政區法院的法官，根據當地法官和法律界及其他方面知名人士組成的獨立委員會推薦，由行政長官任命。這里面的彈性非常之大。全國人大可從其中的“獨立委員會”釋法入手，一是明確“當地法官和法律界及其他方面知名人士”，使之組成人員由親中的建制派人士擔任；二是規定該委員會權限范圍，使之不能將法官“推薦權”實質變為“任命”之決定性因素，將其權限限制在“推薦”或者“建議”上。在此基礎上，可借鑒美國大法官任命模式，將法官的任命程序修改為：（1）終審法院首席法官、高等法院首席法官由特首提名，征得香港立法會同意，報全國人民代表大會常務委員會通過；（這兩個職務太過重要和關鍵，任命權須由中央掌握）（2）終審法院常務法官、非常務法官由特首提名，立法會通過，并報全國人大常委會備案；（3）其他法官因涉及面大，特首不可能一一考察，可維持第八十八條規定：獨立委員會推薦，由行政長官任命。由此確保香港終審法院首席法官、高等法院首席法官任命權由國家立法機構掌握；終審法院法官任命權掌握在中央政府任命的特首手中；其他法官推薦權掌握在親中建制派手中。再次，參考《基本法》第七十九條，增添“喪失法官資格“條文。規定：如法官“喪失和放棄香港特別行政區永久性居民中的中國公民身份”或“取得外國居留權”，應按照以上任命程序的權限，宣布其喪失法官資格。第四，香港法官及其他司法人員任職前必須宣誓效忠《基本法》第一百零四條列明公職人員在就職時必須依法宣誓。規定：“各級法院法官和其他司法人員在就職時必須依法宣誓擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區”。公職人員宣誓效忠，是憲制性要求，是宣誓者就職的法定必要條件。沒有宣誓、未完成宣誓、或宣誓無效，公職人員就未獲得權力轉移，不能就職。宣誓必須在法定監誓人面前進行，由監誓人確定宣誓，監誓人是宣誓效力的唯一責任人。基本法規定的宣誓有兩個核心內容：（1）擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，（2）效忠中華人民共和國香港特別行政區。含有該內容的宣誓實際格式已在香港法例第11章《宣誓及聲明條例》明確。但這還不夠，必須增添“愛國”條款，并補充到《宣誓及聲明條例》中。鑒于曾發生香港立法院議員宣誓時，使用“辱華”字眼和加入分裂國家的言詞，而引發一場宣誓風波，應該更加嚴格公職人員包括法官就職前宣誓程序和誓言。終審法院法官夏正民（MichaelJohn Hartmann）在2004年的判決時指出：“作出符合《基本法》第一百零四條規定的誓言，乃所有后任立法會議員的強制性憲制責任。立法會議員必須以符合《條例》的方式及形式宣誓。”這完全適合法官宣誓的要求，法官也應該按照《基本法》第一百零四條規定的誓言宣誓。按照夏正民的認定，根據《基本法》第一百零四條做出的誓言并非虛言，而是一項莊嚴的聲明，表明宣示者承諾受特定行為守則約束。如果以不符合《宣誓及聲明條例》的方式及形式作出誓言，因而改變誓言的實質意義，其誓言便違反《基本法》第一百零四條，屬于不合法及無法律效力。