賭博罪：

如何正確區分賭博罪和開設賭場罪

　　【要點提示】 隨著經濟發展，科技不斷進步，賭博形式日趨多 樣化，促使刑法將開設賭場罪從賭博罪中分離出來，作為一項單獨的 罪名存在。《刑法修正案六》將刑法第303 條賭博罪中開設賭場的 行為分立出來另設一款，并增加了“情節嚴重的，處三年以上十年以 下有期徒刑，并處罰金”的加重量刑幅度，從而使開設賭場行為具有 區別于聚眾賭博和以賭博為業的獨立法定刑，主觀方面也不再規定以 營利為目的。夏勇敢等人以出租車接送的方式聚眾進行賭博，發揮著 行為人的聚眾效應，應當認定為賭博罪，不應當認定為開設賭場罪。

　　【案例索引】 一審：安徽省固鎮縣人民法院(2010)固刑初字第00175 號判決書。 合議庭組成人員：審判長：李賓;審判員：謝繼文;人民陪審員：常 【案情】公訴機關：安徽省固鎮縣人民檢察院，檢察員楊柳。 被告人夏勇敢，男，1978 年12 日出生于安徽省固鎮縣，漢族，初中文化，農民，住固鎮縣湖溝鎮窯南村七里組60 月20日出生于安徽省固鎮縣，漢族， 初中文化，無業，住固鎮縣任橋鎮任橋管理區宿舍64-1 被告人魏紹峰，男，1972年12 日出生安徽省固鎮縣，漢族，小學文化，農民，住固鎮縣湖溝鎮魏廟村魏莊組23 月28日出生于黑龍江省嫩江縣，漢族， 初中文化，無業，住固鎮縣城關鎮谷陽路639 (一)公訴機關指控：2009 月份，被告人夏勇敢、楊志剛、魏紹峰采用專車接送的方式，邀集王道軍、崔海利、張忙忙等二十余人在固鎮縣湖溝鎮七里 村夏勇敢哥哥夏余前家中永對牌九的方式賭博食欲次，從中抽頭利達 二萬多元，期間夏勇敢負責提供場所、賭具、安排放風，楊志剛負責 召集賭博人員和抱水箱，魏紹峰負責召集接送賭博人員，孟春駕駛牌 照為皖C68100出租車負責接送賭博人員。據此認定被告人夏勇敢、 楊志剛、魏紹峰、孟春的行為構成賭博罪，提請法院依照《中華人民 共和國刑法》第三百零三條第一款之規定，追究其刑事責任。 (二)被告人辯稱： 被告人夏勇敢、楊志剛、魏紹峰、孟春對公訴機關指控的犯罪事實均 不持異議。 (三)事實和證據 安徽省固鎮縣人民法院經公開審理查明：2009 月份，被告人夏勇敢、楊志剛、魏紹峰采用專車接送的方式，邀集王道軍、崔海利、 張忙忙等二十余人，在湖溝鎮七里村夏勇敢哥哥夏余前家中推牌九的 賭博方式賭博十余次，從中抽頭漁利二萬多元，期間，夏勇敢負責提 供場所、賭具，楊志剛負責召集賭博人員和抱水箱，魏紹峰負責召集 接送賭博人員，孟春駕駛牌照為皖 C68100 出租車負責接送賭博人 月20日被告人楊志剛到固鎮縣公安局刑警大隊 投案，如實供述自己的罪行;2009 月29日被告人夏勇敢在浙江 慈溪被當地白沙路派出所民警抓獲;2009 日被告人魏紹峰到固鎮縣公安局刑警大隊投案，如實供述自己的罪行。 上述事實有下列證據證明：被告人在開庭審理過程中亦無異議，且 有證人單曼、黃玉、張訓西、王道軍、張忙忙、孫桂禮、王道彬等人 的證言，現場勘驗檢查筆錄及照片、戶籍證明、案發及抓獲經過等證 據證實，足以認定。 【審判】 安徽省固鎮縣人民法院經審理認為：被告人夏勇敢、楊志剛、魏紹峰 以營利為目的，聚眾賭博，其行為均構成賭博罪;被告人孟春明知他 人實施賭博犯罪，而為其駕駛出租車接送賭博人員，為賭博犯罪提供 幫助，其行為已構成賭博罪。公訴機關指控的罪名成立，適用法律正 確，本院予以采納。被告人楊志剛、魏紹峰犯罪后自動到公安機關投 案，如實供述自己所犯罪行，是自首，可以從輕或減輕處罰。被告人 孟春在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，應當從輕、減輕處罰;被告 人夏勇敢、楊志剛、魏紹峰、孟春認罪態度較好，可酌情予以從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第一款、第二 十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第五十二條、第五 十三、第三十八條之規定，判決如下： 一、被告人夏勇敢犯賭博罪,判處管制一年六個月，并處罰金人民 幣一萬元。 二、被告人楊志剛犯賭博罪,判處管制一年，并處罰金人民幣七千 四、被告人孟春犯賭博罪,判處管制六個月，并處罰金人民幣二千元。

　　【評析】 本案爭議的焦點：被告人夏勇敢等人的行為應當認定為賭博罪還 是開設賭場罪? 一種觀點認為，被告人夏勇敢等人構成開設賭場罪。

　　其理由是： 開設賭場罪，是指為他人賭博設立、提供場所的行為。只要行為人符 合上述行為特點，不論組織的人數或者賭博金額的大小，都將構成本

　　另一種觀點認為，被告人夏勇敢等人構成賭博罪。其理由是：賭博罪兼有行為犯和結果犯的共同特征，賭資的多少對于衡量是否構成 賭博犯罪確實具有參考價值，但是還要看被告人通過賭博而獲利的程 度以及組織和吸引的賭博人數。最高人民法院、最高人民檢察院《關 于辦理賭博案件刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對此也是采 取了結合的標準，賭資累計在5 萬以上、獲利累計達5 千、參賭人數 累計達20 人即可認定賭博犯罪，因此被告人夏勇敢等人的行為構成 賭博罪。

　　筆者同意第二種觀點。根據我國刑法第 303 條的規定，賭博在 客觀方面表現為三種行為，即聚眾賭博，開設賭場，以賭博為業。但 是伴隨著實踐的不斷積累和理論認識的逐漸深入，我國刑法在對賭博 的客觀分類方面的弊端也開始顯現,于是《刑法修正案六》將刑法第303 條賭博罪中“開設賭場”的行為分立出來單設一款，并增加了“情 節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”的加重量刑幅 度，從而使“開設賭場”行為具有了區別于“聚眾賭博”和“以賭博為業” 的獨立法定刑，主觀方面也不再規定“以營利為目的”。2007 日最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行中華人民共和國刑法確定罪名的補充規定(三)》，進一步明確“開設賭場”行為是區別 于賭博罪的獨立犯罪，即“開設賭罪”。 開設賭場罪從賭博罪分離出來，成為一個獨立的罪名后，由于司 法解釋并沒有對開設賭場罪的犯罪構成要件作出明確的規定，因此， 在司法實踐中，在兩罪認定上很難區分開來。要想對兩罪作出區別， 筆者認為可以從以下幾方面進行評判： 首先，從行為方式上進行甄別，開設賭場罪的行為方式主要表現 為開設實際場所賭場和開設網絡賭場兩種，無論是哪一種，都為賭博 者提供賭博的服務這個本質沒有區別。所謂“開設”，即開辦、設立。 主要包括：籌集必要的資金、設備;尋求開展賭博活動的場所;有時 還包括雇傭必要的工作人員。而“經營”，指的是籌劃管理，即通過對 賭場活動進行一定的規劃、管理使之保持運作、營利。經營不是一次 性的行為，而是在一段時間內具有相對穩定性、持續性的行為。開設 賭場的人有三種主要盈利方式，一是收取場地或賭具使用費或直接抽 頭獲利;二是直接參與賭博并操縱賭博獲利;三是通過提供高息賭資 獲利。賭博罪的行為方式是指組織、招引多人進行賭博，本人從中抽 頭漁利。這種人俗稱“賭頭”。以賭博為業，是指嗜賭成性，一貫賭博， 以賭博所得為其生活來源，這種人俗稱“賭棍”，只要具備聚眾賭博、 以賭博為業的其中一種行為，就符合賭博罪的客觀要件其次，從發揮 效應上進行區別，由于賭博罪中的聚眾賭博的行為人在賭博活動中要 發揮吸引作用，開設賭場的行為人在賭博活動中也要發揮吸引作用。 因而區分兩者需要考察兩者發揮組織吸引作用的方式，賭博罪中的聚 眾賭博，行為人要實施專門的聚眾行為，往往需要行為人每次分別地 招引他人賭博，如通過打電話、參賭人相互傳達等方式。而開設賭場 中，只要行為人開設了賭場，這個賭場在一定范圍為人所知悉，那么，賭場就可以自動吸引他人前來賭博的客觀效果，而不需要開設賭場人 在此之外進行特別的招攬、組織和吸引。簡而言之，判斷開設賭場罪 和聚眾賭博罪，關鍵看吸引賭博的作用是場所發揮的聚眾效應，還是 行為人發揮的聚眾效應，如果是場所發揮聚眾效應就應該認定為開設 賭場罪;如果是行為人發揮聚眾效應就應該認定為賭博罪。 具體到本案，被告人夏勇敢等人以出租車接送的方式聚眾進行賭 博，發揮著行為人的聚眾效應，應當認定為賭博罪，因此法院的判決 是正確的。

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