詹群忠等詐騙案[第649號]——利用手機群發詐騙短信，后因逃避偵查丟棄銀行卡而未取出卡內他人所匯款項，能否認定為詐騙罪的未遂形態。

一、基本案情

楊浦區檢察院以詹群忠、詹益增、詹曉芬犯詐騙罪，向法院提起公訴。忠辯解稱，起訴書指控的詐騙行為由其一人在深圳市龍崗區租住的房屋內實施，增、芬僅幫助其取款和用銀行卡購買黃金飾品。增辯解稱，其未參與實施2007年7月利用手機群發短信詐騙他人錢款的行為，僅幫助詹群忠從自動取款機上取款2萬元及用銀行卡購買黃金飾品。芬辯解稱，不清楚父親詹群忠實施的詐騙行為，也未幫助詹群忠用該銀行卡購買黃金飾品。其辯護人認為，現有證據不能證實被告人詹曉芬參與了2007年7月5日短信騙取錢款以及用贓款消費的過程，故詹唬芬對該節犯罪事實不應承擔刑事責任。2007年7月10日，詹群忠已將詐騙所用的銀行卡丟棄，尤法再取走被害人徐淑英向該卡所匯的9萬元，該情節應認定犯罪未遂。

法院經審理查明：

2007年7月，被告人詹群忠在其與女兒被告人詹曉芬、詹曉芬的男友被告人詹益增等人共同居住處，指使詹曉芬、詹益增利用手機短信qf器qf短信，內容為“你好，原賬號已更改，匯款請匯，戶名薛海英，農業銀行95599***，建沒銀行6227***，謝謝”。住上海市的黃三義收到上述短信后誤以為是朋友向其借款所發，當日向戶名薛海英、卡號955***的銀行銀行卡內匯入人民幣20萬元。被告人詹群忠收到錢款已匯入帳戶短信通知后，當即將其控制的戶名薛海英、卡號955***的銀行卡交給詹益增，指使詹益增持該銀行書通過交通銀行自動取款機取款2萬元（銀行扣除取現手續費20元）；詹群忠、詹曉芬又持該銀行卡至深圳市珠寶金行購買了61022元的黃金飾品。在營業員的要求下，詹群忠在簽購單上留下了自己的姓名和身份證號。之后，詹益增按照詹群忠的指使持該卡在深圳市多家商店購買了共計120691元的黃金飾品（最后一次持持卡買黃金飾品前現存1791元）。詹益增將購得的黃金飾品僅剩58元的銀行卡交給詹群忠，詹群忠供述已將該銀行卡丟棄。

當日，山東省菏澤市的徐淑英收到詹群忠、詹益增、詹曉芬利用手機短信qf器qf的上述詐騙短信后，誤以為是客戶催要貨款所發，因當日資金不足，徐淑英于7月10日向戶名薛海英、卡號為955***的中國農業銀行銀行卡內匯款9萬元，并隨即電話通知客戶。后徐得知客戶未收到錢款，自己受騙，于7月11日向菏澤市公安局牡丹分局報案，警方于7月13日從該銀行書的開戶行中國農業銀行深圳布吉支行查詢該銀行卡余額為90058元，即通知銀行凍結其中9萬元。現警方已將9萬元發還徐淑英。

另查明，2008年7月3日，黑龍江省哈爾濱市道里區人民法院認定被告人詹群忠、詹益增、詹曉芬于2007年6月至8月，在上述同一住處利用手機群發短信，共同騙取住哈爾濱市、北京市、浙江省、福建省的l1名被害人共計571424元。以詐騙罪對三名被告人分別處以刑罰。

法院認為，被告人詹群忠、詹益增、詹曉芬利用手機qf短信先后詐騙黃三義20萬、徐淑英9萬元，數額特別巨大，其行為均已構成詐騙罪。但三名被告人詐騙徐淑英9萬元是犯罪未遂；詹群忠在共同犯罪中起主要作用，是主犯；詹益增、詹曉芬在共同犯罪中起次要作用，是從犯。依照《中華人民共和國刑法》規定，判決如下：

一、被告人詹群忠犯騙罪，...決定執行有期徒刑十七年，剝奪政治權利三年，并處罰金人民幣三萬元。

二、被告人詹益增犯詐騙罪，...決定執行有期徒刑七年，并處罰金人民幣二萬四千元。

三、被告人詹曉芬犯詐騙罪，...，決定執行有期徒刑六年六個月，并處罰金人民幣二萬四千元。

一審宣判后，三名被告人均以僅詹群忠一人實施群發短信的詐騙行為，詹益增、詹曉芬僅幫助詹群忠銷贓為由向上海市第一中級人民法院提出上訴。

上海市第一中級人民法院經審理認為，原審判決認定事實清楚，證據確實充分，適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。裁定駁同上訴，維持原判。

二、主要問題

利用手機qf詐騙短信，后因逃避偵查丟棄銀行卡而未取出卡內他人所匯款項，能否認定為詐騙罪的未遂形態?

三、裁判理由

本案中，被告人詹群忠、詹益增、詹曉芬利用手機群發短信，騙得黃三義20萬元后，詹群忠將銀行卡丟棄，徐淑英5日后匯入該賬戶的9萬元未被取現或消費，最后通過警方得以追回錢款。對于徐的9萬元元認定犯罪既遂、未遂，抑或犯罪中止，存在較大爭議。

第一種意見對于犯罪既遂標準采失控說。即被害人一旦失去對財物的控制，意味著他的財產權益已經遭受徹底的侵犯，無論行為人是否實際獲得財物，均不影響對結果的認定。本案中，徐淑英基于錯誤認識處分錢款后實際已喪失對錢款的控制，故應認定為犯罪既遂。

第二種意見對于犯罪既遂標準采控制說。即行為人主動放棄了對財物的控制，應認定犯罪中止。本案中，行為人對被害人錢款的控制是通過銀行卡來實現的，實際是一種工具控制，當行為人放弁了對工具的控制，也就放棄了對錢款的繼續控制，故應認定犯罪中止。

第三種意見對于犯罪既遂標準采失控+控制說。即在短信類詐騙犯罪中的既遂，不僅要求被害人基于錯誤認識交付財物，而且該財物應為行為人所占有。本案中，行為人為逃避偵查丟棄銀行卡后，已無法通過銀行卡來實現對被害人財物的控制，故應認定犯罪未遂。

我們同意第三種觀點。傳統刑法理淪的失控說不能準確評價短信類詐騙犯罪的犯罪形態，本著罪刑相適應的刑法原則，結合此種新類型犯罪的特點，應嚴格把握既、未遂的判斷標準，既要考慮被害人因受騙致財物失控，更應考慮行為人對財物是否實際掌控和支配，做到不枉不縱，罪刑相適應。具體分析如下：

（一）行為人因失去控制工具而無法占有被害人錢款

短信詐騙犯罪有別于傳統詐騙犯罪，被告人利用手機群發詐騙短信，采用“撒網式”的方法對不特定人群進行詐騙，并通過銀行卡實現對財物的占有，行為人與被害人之間存在銀行這一媒介。其模式為行為人一銀行一被害人，行為人對被害人財物的非法占有必須通過控制銀行卡才能實現，即被害人對財物的失控不等同于行為人立即掌控、占有該財物，銀行對財物的暫時保管為行為人實際占有財物設置了必要的障礙，行為人必須持合法、有效的憑證（銀行卡、存折等）才能實現對財物的非法占有。本案中，被告人詹群忠將銀行卡丟棄在前，徐淑英將9萬元匯入該卡賬戶在后，詹群忠失去了對工具的控制，也就無法最終占有該錢款，且因該銀行卡的戶名不是被告人詹群忠，其不能通過銀行卡掛失等合法途徑恢復對該銀行卡的控制。事實上，其后警方也確實從銀行而不是從被告人詹群忠處追回該9萬元。

（二）行為人為逃避偵查而丟棄控制工具

刑法第二十三條第一款規定，已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。犯罪未遂理論特別關注行為人的主觀心態，即犯罪未得逞是否因“意志以外的原因”。短信類詐騙犯罪的一個特點是對財物控制工具的即用即棄。行為人通過控制銀行卡達到非法占有財物的目的，但銀行卡同時具有易查易控的風險，此類犯罪中行為人為逃避偵查一般在占有錢款后即將卡棄用，故形式上是自行丟棄，主觀上是被動放棄。本案中的被告人詹群忠在持該銀行卡購買6萬余元黃金飾品時應營業員的要求不得已留下自己的真實姓名和身份證號，這更增強了詹認為會被“警察查到”要盡快棄用該信用卡的意愿，故被告人詹群忠系為逃避公安機關的偵查，不得不將銀行卡棄用。結合之前已查明的事實，詹群忠在2007年6月至8月期間，利用手機qf短信詐騙錢財，使用了多張不同姓名的銀行卡，故其占有銀行卡內騙得的錢款的犯罪意志始終存在。且詹雖丟棄了銀行卡，但并未自動有效地防止犯罪結果的發。如確認其行為是犯罪中止而免除處罰，則忽略了其行為造成被害人對財物的失控及動用公權力所花費的司法成本這一后果，不利于對此類犯罪的懲治。

（三）認定犯罪未遂在量刑評價時更符合罪刑相適應原則

刑法關注的核心應是行為人的行為。刑法第二百六十六條規定，詐騙數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有別徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。根據相關司法解釋規定，詐騙數額20萬元以上即應認定刑法第二百六十六條規定的“數額特別巨大”。如只要被害人將錢款匯人行為人指定的賬戶，即使行為人因丟棄、遺失等原因不再掌控該賬戶，實際不可能再取得錢款，也認定為犯罪既遂。那么，之后該賬戶若繼續匯入90萬、900萬，對行為人該如何定罪量刑?詐騙犯罪是結果犯，“騙”是方法，“取”是結果，當錢款已被凍結，行為人無法實際占有和支配時，如仍認定為犯罪既遂，動輒判處十年以上的刑罰，與刑法罪刑相適應的原則相悖，無法體現刑法的公正。認定上述行為是犯罪未遂，并未放縱犯罪，量刑時可根據案件的具體情況對行為人從輕或者減輕處罰，對行為人作出適當的判決。

來源：最高法公布刑事指導案例第649號， 《刑事審判參考》2010年第5輯總第76輯。

撰稿：上海市楊浦區人民法院 張競模 朱偉民 李敏 

審編：最高人民法院刑三庭 羅國良