詹群忠等詐騙案[第649號]——利用手機(jī)群發(fā)詐騙短信，后因逃避偵查丟棄銀行卡而未取出卡內(nèi)他人所匯款項(xiàng)，能否認(rèn)定為詐騙罪的未遂形態(tài)。

一、基本案情

楊浦區(qū)檢察院以詹群忠、詹益增、詹曉芬犯詐騙罪，向法院提起公訴。忠辯解稱，起訴書指控的詐騙行為由其一人在深圳市龍崗區(qū)租住的房屋內(nèi)實(shí)施，增、芬僅幫助其取款和用銀行卡購買黃金飾品。增辯解稱，其未參與實(shí)施2007年7月利用手機(jī)群發(fā)短信詐騙他人錢款的行為，僅幫助詹群忠從自動取款機(jī)上取款2萬元及用銀行卡購買黃金飾品。芬辯解稱，不清楚父親詹群忠實(shí)施的詐騙行為，也未幫助詹群忠用該銀行卡購買黃金飾品。其辯護(hù)人認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)被告人詹曉芬參與了2007年7月5日短信騙取錢款以及用贓款消費(fèi)的過程，故詹唬芬對該節(jié)犯罪事實(shí)不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。2007年7月10日，詹群忠已將詐騙所用的銀行卡丟棄，尤法再取走被害人徐淑英向該卡所匯的9萬元，該情節(jié)應(yīng)認(rèn)定犯罪未遂。

法院經(jīng)審理查明：

2007年7月，被告人詹群忠在其與女兒被告人詹曉芬、詹曉芬的男友被告人詹益增等人共同居住處，指使詹曉芬、詹益增利用手機(jī)短信qf器qf短信，內(nèi)容為“你好，原賬號已更改，匯款請匯，戶名薛海英，農(nóng)業(yè)銀行95599***，建沒銀行6227***，謝謝”。住上海市的黃三義收到上述短信后誤以為是朋友向其借款所發(fā)，當(dāng)日向戶名薛海英、卡號955***的銀行銀行卡內(nèi)匯入人民幣20萬元。被告人詹群忠收到錢款已匯入帳戶短信通知后，當(dāng)即將其控制的戶名薛海英、卡號955***的銀行卡交給詹益增，指使詹益增持該銀行書通過交通銀行自動取款機(jī)取款2萬元（銀行扣除取現(xiàn)手續(xù)費(fèi)20元）；詹群忠、詹曉芬又持該銀行卡至深圳市珠寶金行購買了61022元的黃金飾品。在營業(yè)員的要求下，詹群忠在簽購單上留下了自己的姓名和身份證號。之后，詹益增按照詹群忠的指使持該卡在深圳市多家商店購買了共計(jì)120691元的黃金飾品（最后一次持持卡買黃金飾品前現(xiàn)存1791元）。詹益增將購得的黃金飾品僅剩58元的銀行卡交給詹群忠，詹群忠供述已將該銀行卡丟棄。

當(dāng)日，山東省菏澤市的徐淑英收到詹群忠、詹益增、詹曉芬利用手機(jī)短信qf器qf的上述詐騙短信后，誤以為是客戶催要貨款所發(fā)，因當(dāng)日資金不足，徐淑英于7月10日向戶名薛海英、卡號為955***的中國農(nóng)業(yè)銀行銀行卡內(nèi)匯款9萬元，并隨即電話通知客戶。后徐得知客戶未收到錢款，自己受騙，于7月11日向菏澤市公安局牡丹分局報(bào)案，警方于7月13日從該銀行書的開戶行中國農(nóng)業(yè)銀行深圳布吉支行查詢該銀行卡余額為90058元，即通知銀行凍結(jié)其中9萬元。現(xiàn)警方已將9萬元發(fā)還徐淑英。

另查明，2008年7月3日，黑龍江省哈爾濱市道里區(qū)人民法院認(rèn)定被告人詹群忠、詹益增、詹曉芬于2007年6月至8月，在上述同一住處利用手機(jī)群發(fā)短信，共同騙取住哈爾濱市、北京市、浙江省、福建省的l1名被害人共計(jì)571424元。以詐騙罪對三名被告人分別處以刑罰。

法院認(rèn)為，被告人詹群忠、詹益增、詹曉芬利用手機(jī)qf短信先后詐騙黃三義20萬、徐淑英9萬元，數(shù)額特別巨大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪。但三名被告人詐騙徐淑英9萬元是犯罪未遂；詹群忠在共同犯罪中起主要作用，是主犯；詹益增、詹曉芬在共同犯罪中起次要作用，是從犯。依照《中華人民共和國刑法》規(guī)定，判決如下：

一、被告人詹群忠犯騙罪，...決定執(zhí)行有期徒刑十七年，剝奪政治權(quán)利三年，并處罰金人民幣三萬元。

二、被告人詹益增犯詐騙罪，...決定執(zhí)行有期徒刑七年，并處罰金人民幣二萬四千元。

三、被告人詹曉芬犯詐騙罪，...，決定執(zhí)行有期徒刑六年六個(gè)月，并處罰金人民幣二萬四千元。

一審宣判后，三名被告人均以僅詹群忠一人實(shí)施群發(fā)短信的詐騙行為，詹益增、詹曉芬僅幫助詹群忠銷贓為由向上海市第一中級人民法院提出上訴。

上海市第一中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。裁定駁同上訴，維持原判。

二、主要問題

利用手機(jī)qf詐騙短信，后因逃避偵查丟棄銀行卡而未取出卡內(nèi)他人所匯款項(xiàng)，能否認(rèn)定為詐騙罪的未遂形態(tài)?

三、裁判理由

本案中，被告人詹群忠、詹益增、詹曉芬利用手機(jī)群發(fā)短信，騙得黃三義20萬元后，詹群忠將銀行卡丟棄，徐淑英5日后匯入該賬戶的9萬元未被取現(xiàn)或消費(fèi)，最后通過警方得以追回錢款。對于徐的9萬元元認(rèn)定犯罪既遂、未遂，抑或犯罪中止，存在較大爭議。

第一種意見對于犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)采失控說。即被害人一旦失去對財(cái)物的控制，意味著他的財(cái)產(chǎn)權(quán)益已經(jīng)遭受徹底的侵犯，無論行為人是否實(shí)際獲得財(cái)物，均不影響對結(jié)果的認(rèn)定。本案中，徐淑英基于錯(cuò)誤認(rèn)識處分錢款后實(shí)際已喪失對錢款的控制，故應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂。

第二種意見對于犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)采控制說。即行為人主動放棄了對財(cái)物的控制，應(yīng)認(rèn)定犯罪中止。本案中，行為人對被害人錢款的控制是通過銀行卡來實(shí)現(xiàn)的，實(shí)際是一種工具控制，當(dāng)行為人放弁了對工具的控制，也就放棄了對錢款的繼續(xù)控制，故應(yīng)認(rèn)定犯罪中止。

第三種意見對于犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)采失控+控制說。即在短信類詐騙犯罪中的既遂，不僅要求被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識交付財(cái)物，而且該財(cái)物應(yīng)為行為人所占有。本案中，行為人為逃避偵查丟棄銀行卡后，已無法通過銀行卡來實(shí)現(xiàn)對被害人財(cái)物的控制，故應(yīng)認(rèn)定犯罪未遂。

我們同意第三種觀點(diǎn)。傳統(tǒng)刑法理淪的失控說不能準(zhǔn)確評價(jià)短信類詐騙犯罪的犯罪形態(tài)，本著罪刑相適應(yīng)的刑法原則，結(jié)合此種新類型犯罪的特點(diǎn)，應(yīng)嚴(yán)格把握既、未遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)，既要考慮被害人因受騙致財(cái)物失控，更應(yīng)考慮行為人對財(cái)物是否實(shí)際掌控和支配，做到不枉不縱，罪刑相適應(yīng)。具體分析如下：

（一）行為人因失去控制工具而無法占有被害人錢款

短信詐騙犯罪有別于傳統(tǒng)詐騙犯罪，被告人利用手機(jī)群發(fā)詐騙短信，采用“撒網(wǎng)式”的方法對不特定人群進(jìn)行詐騙，并通過銀行卡實(shí)現(xiàn)對財(cái)物的占有，行為人與被害人之間存在銀行這一媒介。其模式為行為人一銀行一被害人，行為人對被害人財(cái)物的非法占有必須通過控制銀行卡才能實(shí)現(xiàn)，即被害人對財(cái)物的失控不等同于行為人立即掌控、占有該財(cái)物，銀行對財(cái)物的暫時(shí)保管為行為人實(shí)際占有財(cái)物設(shè)置了必要的障礙，行為人必須持合法、有效的憑證（銀行卡、存折等）才能實(shí)現(xiàn)對財(cái)物的非法占有。本案中，被告人詹群忠將銀行卡丟棄在前，徐淑英將9萬元匯入該卡賬戶在后，詹群忠失去了對工具的控制，也就無法最終占有該錢款，且因該銀行卡的戶名不是被告人詹群忠，其不能通過銀行卡掛失等合法途徑恢復(fù)對該銀行卡的控制。事實(shí)上，其后警方也確實(shí)從銀行而不是從被告人詹群忠處追回該9萬元。

（二）行為人為逃避偵查而丟棄控制工具

刑法第二十三條第一款規(guī)定，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。犯罪未遂理論特別關(guān)注行為人的主觀心態(tài)，即犯罪未得逞是否因“意志以外的原因”。短信類詐騙犯罪的一個(gè)特點(diǎn)是對財(cái)物控制工具的即用即棄。行為人通過控制銀行卡達(dá)到非法占有財(cái)物的目的，但銀行卡同時(shí)具有易查易控的風(fēng)險(xiǎn)，此類犯罪中行為人為逃避偵查一般在占有錢款后即將卡棄用，故形式上是自行丟棄，主觀上是被動放棄。本案中的被告人詹群忠在持該銀行卡購買6萬余元黃金飾品時(shí)應(yīng)營業(yè)員的要求不得已留下自己的真實(shí)姓名和身份證號，這更增強(qiáng)了詹認(rèn)為會被“警察查到”要盡快棄用該信用卡的意愿，故被告人詹群忠系為逃避公安機(jī)關(guān)的偵查，不得不將銀行卡棄用。結(jié)合之前已查明的事實(shí)，詹群忠在2007年6月至8月期間，利用手機(jī)qf短信詐騙錢財(cái)，使用了多張不同姓名的銀行卡，故其占有銀行卡內(nèi)騙得的錢款的犯罪意志始終存在。且詹雖丟棄了銀行卡，但并未自動有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)。如確認(rèn)其行為是犯罪中止而免除處罰，則忽略了其行為造成被害人對財(cái)物的失控及動用公權(quán)力所花費(fèi)的司法成本這一后果，不利于對此類犯罪的懲治。

（三）認(rèn)定犯罪未遂在量刑評價(jià)時(shí)更符合罪刑相適應(yīng)原則

刑法關(guān)注的核心應(yīng)是行為人的行為。刑法第二百六十六條規(guī)定，詐騙數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有別徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，詐騙數(shù)額20萬元以上即應(yīng)認(rèn)定刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”。如只要被害人將錢款匯人行為人指定的賬戶，即使行為人因丟棄、遺失等原因不再掌控該賬戶，實(shí)際不可能再取得錢款，也認(rèn)定為犯罪既遂。那么，之后該賬戶若繼續(xù)匯入90萬、900萬，對行為人該如何定罪量刑?詐騙犯罪是結(jié)果犯，“騙”是方法，“取”是結(jié)果，當(dāng)錢款已被凍結(jié)，行為人無法實(shí)際占有和支配時(shí)，如仍認(rèn)定為犯罪既遂，動輒判處十年以上的刑罰，與刑法罪刑相適應(yīng)的原則相悖，無法體現(xiàn)刑法的公正。認(rèn)定上述行為是犯罪未遂，并未放縱犯罪，量刑時(shí)可根據(jù)案件的具體情況對行為人從輕或者減輕處罰，對行為人作出適當(dāng)?shù)呐袥Q。

來源：最高法公布刑事指導(dǎo)案例第649號， 《刑事審判參考》2010年第5輯總第76輯。

撰稿：上海市楊浦區(qū)人民法院 張競模 朱偉民 李敏 

審編：最高人民法院刑三庭 羅國良