2016年10月9日，河南省許昌市中級人民法院作出了（2016）豫10民終1856號民事判決書，襄城縣經(jīng)典商品混凝土有限公司訴河南省冶金建設(shè)有限公司、河南省冶金建設(shè)有限公司許昌分公司、羅木森買賣合同糾紛一案落下帷幕。
　　一審法院認定事實正確，但僅判決了被告羅木森承擔責任，經(jīng)過二審成功改判，判決三被告均對所簽貨款和違約金承擔責任。
　　本所代理本案原告參與了一審和二審訴訟，成功維護了原告襄城縣經(jīng)典商品混凝土有限公司的合法權(quán)益，為原告挽回了250余萬元的損失。
　　 下附許昌市中級人民法院判決書一份 河南省許昌市中級人民法院 民事判決書 (2016)豫10民終1856號 上訴人（一審原告）襄城縣經(jīng)典商品混凝土有限公司。
　　住所地襄城縣王洛鎮(zhèn)大路謝村。
　　 法定代表人賈新院，任公司總經(jīng)理。
　　 委托代理人魏德強，河南博風律師事務(wù)所律師。
　　 被上訴人（一審被告）河南省冶金建設(shè)有限公司。
　　住所地鄭州市金水區(qū)經(jīng)七路21號。
　　 法定代表人沈灝，任公司董事長。
　　 被上訴人（一審被告）河南省冶金建設(shè)有限公司許昌分公司。
　　住所地許昌市天寶路與魏文路交叉口均衡教育辦公樓二樓。
　　 法定代表人秦連峰，任經(jīng)理。
　　 委托代理人張浩淼，河南世紀風律師事務(wù)所律師。
　　 被上訴人（一審被告）羅木森，男，1948年1月5日出生，漢族，住許昌縣鄧莊鄉(xiāng)陳莊。
　　 委托代理人蘇朝帥，河南金泰律師事務(wù)所律師。
　　 委托代理人李蘇敬，河南金泰律師事務(wù)所律師。
　　 上訴人襄城縣經(jīng)典商品混凝土有限公司因與被上訴人河南省冶金建設(shè)有限公司、河南省冶金建設(shè)有限公司許昌分公司、羅木森買賣合同糾紛一案，不服河南省襄城縣人民法院( 2015)襄民初字第11 2 3號民事判決，向本院提起上訴。
　　本院受理后，依法組成臺議庭審理了本案。
　　本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　 上訴人襄城縣經(jīng)典商品混凝土有限公司上訴請求：一、請求二審法院依法撤銷河南省襄城縣人民法院( 2015)襄民初字第1123號民事判決；二、依法判令第一、第二被上訴人支付貨款1 998 861.
　　 79元；三、依法判令第一、第二被上訴人承擔違約金719 592元；四、依法判令第三被上訴人對上述請求承擔連帶還款責任；五、本案一審、二審的訴訟費用均由被上訴人承擔。
　　事實及理由：一審法院雖然查明了案件基本事實，但認定事實錯誤，適用法律錯誤，并作出了錯誤的判決。
　　1、一審法院對本案基本事實認定錯誤。
　　經(jīng)原審法院查明，冶金公司許昌分公司與祥和公司簽訂建筑施工合同是在2013年12月l9日，終止合同是在2014年上半年。
　　建筑施工合同存續(xù)期間，冶金公司許昌分公司是梓喧頤小區(qū)的施工單位，上訴人依購銷合同向梓喧頤項目部供貨，收貨方當然是冶金公司許昌分公司。
　　冶金公司許昌分公司卻辯稱未設(shè)立梓喧頤項目部且羅木森非其項目經(jīng)理，明顯與事實不符。
　　此外，梓喧頤項目部的設(shè)立和購銷合同的簽訂，完全可能發(fā)生在建筑施工合同簽訂前后的任一時間點，并不違背常理，也符合《合同法>的相關(guān)規(guī)定。
　　原審法院僅以合同簽訂日期的先后及冶金公司許昌分公司庭審所辯，就認為《預拌混凝土購銷合同》的當事人，是羅木森而非冶金公司許昌分公司，對本案基本事實認定錯誤。
　　本案中，羅木森從未向上訴人披露過其本人是實際施工人，上訴人有充分的理由認為購銷合同的相對方是冶金公司許昌分公司，而非羅木森個人，根據(jù)常理，上訴人也不可能與沒有履行能力的羅木森個人簽訂購銷合同。
　　2、一審法院適用法律錯誤。
　　購銷合同載明的需方是冶金公司許昌分公司，羅木森不是合同的當事人，只是該項目部負責人，對合同貨款負有連帶還款責任。
　　而原審法院卻將羅木森作為合同當事人，錯誤地適用了上述法律規(guī)定，認定冶金公司許昌分公司完全免責，判決由羅木森個人承擔所有責任，該判決也是錯誤的。
　　綜上，上訴人認為原審法院認定事實不清，適用法律錯誤。
　　因此，請求二審法院撤銷原審判決，改判支持上訴人的上訴請求。
　　 被上訴人河南省冶金建設(shè)有限公司許昌分公司答辯稱，1、一審認定事實清楚，適用法律正確。
　　請求駁回上訴人的訴訟請求，維持原判。
　　2、被上訴人羅木森并非我公司員工也非項目部負責人，對羅木森一系列行為我公司無關(guān)。
　　3、對其行為我公司并未追認，4、羅木森認可其是本案工程實際施工人，承包人。
　　對判決其本人也認可。
　　 被上訴人羅木森答辯稱，1、上訴人應(yīng)知道實際施工人羅木森個人。
　　上訴人從事混凝土行業(yè)多年應(yīng)知道建筑行業(yè)的情況。
　　若羅木森不是實際施工人，那么上訴人不會在簽訂混凝土購銷合同時候讓羅木森承擔連帶還款責任。
　　所以羅木森是實際施工人與分公司無關(guān)。
　　2、根據(jù)一審查明羅木森是實際施工人有其承擔責任屬正確。
　　 被上訴人河南省冶金建設(shè)有限公司未作答辯。
　　 上訴人襄城縣經(jīng)典商品混凝土有限公司向一審法院起訴請求：1、第一、二被告支付貨款1 998 861.
　　 79元；2、第一、二被告承擔違約金719 592元；3、第三被告對上述請求承擔連帶還款責任，本案訴訟費由被告承擔。
　　 一審認定事實, 2013年11月29日，被告羅木森以冶金公司許昌分公司梓喧頤源項目部的名義與原告簽訂《預拌混凝土購銷合同》 一份。
　　合同約定原告為冶金公司許昌分公司承建的梓喧頤源小區(qū)10#、11#、12#樓供應(yīng)混凝土。
　　合同第九條第二項約定：澆注二層付商砼款總量五十萬元；澆注八層付商砼款叁十萬元；主體封頂20日內(nèi)結(jié)清全部商砼款。
　　合同第十條第二款約定：逾期支付的貨款應(yīng)按拖欠貨款數(shù)額以每天1%。
　　標準向供方（原告）支付違約金。
　　合同簽訂后，原告按合同約定全面履行7義務(wù)。
　　2 014年5月1 2日梓喧頤源小區(qū)1 0#、11#、12#樓主體封頂。
　　封頂后，被告未按合同約定支付全部貸款，至今仍拖欠原告貸款1998861.
　　 79元。
　　為此釀成糾紛，原告將被告訴至該院。
　　另查明：梓喧頤源小區(qū)位于襄城縣穎陽鎮(zhèn)劉莊村，開發(fā)商是祥和公司，2013年12月19日，祥和公司與被告冶金公司許昌分公司簽訂建設(shè)工程施工合同。
　　祥和公司將梓喧頤源小區(qū)的10#、11#、12#、13#、15#樓承包給被告冶金公司許昌分公司，但實際施工人是被告羅木森。
　　2014年年初，被告冶金公司被河南省住建廳拉入黑名單，祥和公司終止了與冶金公司許昌分公司簽訂的建設(shè)工程施工合同，但雙方?jīng)]有簽訂終止合同。
　　合同原件已被祥和公司、羅木森及隆發(fā)公司許昌分公司三方撕毀。
　　2014年3月1日，祥和公司與隆發(fā)公司許昌分公司簽訂建設(shè)工程施工合同。
　　2015年3月1 2日，祥和公司董事長關(guān)翠英與隆發(fā)公司許昌分公司負責人申占強、羅木森三方就梓暄頤源小區(qū)的10#、11#、12#號樓主體工程及13#.
　　 15#號樓碎石墊層工程進行了決算，三方并簽訂協(xié)議書一份。
　　協(xié)議書載明梓暄頤源小區(qū)的10#、11#、12#號樓主體工程及13#.
　　 15#號樓碎石墊層工程施工完畢，決定終止祥和公司與隆發(fā)公司許昌分公司簽訂的建設(shè)工程施工合同。
　　經(jīng)三方委托的有關(guān)部門鑒定，丙方（羅木森）已經(jīng)施工的梓暄頤源小區(qū)的10#、11#、12#號樓主體工程及13#、15#號樓碎石墊層工程的總價款為13 994 736元。
　　除甲方（祥和公司）已支付給乙方（隆發(fā)公司許昌分公司）或丙方工程款外下余款項850 000元于2015年3月12日前支付完畢。
　　協(xié)議書還載明，協(xié)議簽訂后，三方就此工程不再存在任何經(jīng)濟糾紛。
　　10#、11#、12#號樓主體工程封頂后一直處于停工狀態(tài)。
　　冶金公司許昌分公司梓喧頤源項目部的章是羅木森個人刻制。
　　 一審法院認為：本案涉案工程從形式上看是承包給了冶金公司許昌分公司（后又承包給隆發(fā)公司許昌分公司），但該工程的實際施工人是羅木森個人。
　　在祥和公司與被告冶金公司許昌分公司未簽訂建設(shè)工程施工合同之前，羅木森便以冶金公司許昌分公司梓喧頤源項目部的名義與原告簽訂《預拌混凝土購銷合同》，且冶金公司許昌分公司并不認可其公司設(shè)立有梓喧頤源項目部，羅木森又沒有證據(jù)證明其刻章行為是受被告冶金公司許昌分公司的委托，故《預拌混凝土購銷合同》的簽訂實為羅木森個人行為。
　　涉案的10#、11#、12#號樓工程已封頂，原告已按合同約定全面履行了義務(wù)，祥和公司已將該工程的工程款全部支付給被告羅木森。
　　但羅木森一直拖欠原告貨款1998861.
　　 79元未支付，被告羅木森有向原告支付貨款的義務(wù)。
　　雙方約定逾期支付貸款違約金的標準為每天拖欠貸款數(shù)額的1%。
　　。
　　被告羅木森辯稱原告訴隸違約金過高，請法庭予以減免的理由成立，該院予以支持。
　　逾期支付貸款實為金錢債務(wù)，逾期付款違約金可參照《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》關(guān)于借款逾期利率的相關(guān)規(guī)定。
　　《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第=十九條第一款規(guī)定：借貸雙方對逾期利率有約定的，從其約定，但以不超過年利率24%為限。
　　故本案違約金應(yīng)以年利率24%的標準計算。
　　涉案工程于2014年5月12日封頂，雙方約定主體封頂20日內(nèi)結(jié)清全部貨款，故違約金應(yīng)自2014年6月2日算起。
　　自2014年6月2日至2015年6月2日，按年利率24%計算，1998861.
　　 79元貨款的違約金為479 726.
　　8元。
　　被告羅木森應(yīng)支付原告貸1998861.
　　 79元、違約金479 726.
　　8元。
　　原告訴求過高部分本院不予支持。
　　原告訴求第一、二被告向其支付貨款及違約金無法律依據(jù)，該院不予支持。
　　被告冶金公司許昌分公司辯稱該項目建設(shè)是羅木森的個人行為，分公司不應(yīng)承擔責任的理由成立，該院予以支持。
　　被告冶金公司經(jīng)該院傳票傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟，該院依法缺席判決。
　　原學部分敗訴，應(yīng)承擔相應(yīng)的訴訟費。
　　依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第一百〇九條、第一百一十四條、第一百五十九條、第一百六十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、參照《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十九條第一款之規(guī)定，判決：一、被告羅木森于本判決生效之日起五日內(nèi)支付原告襄城縣經(jīng)典商品混凝土有限公司貸款1 998 816.
　　79元及違約金479 726.
　　8元。
　　二、駁回原告襄城縣經(jīng)典商品混凝土有限公司的其他訴訟請求。
　　案件受理費28 550元，由原告襄城縣經(jīng)典商品混凝土有限公司負擔2 520元，被告羅木森負擔26 030元（判決生效后五日內(nèi)向該院交納）。
　　 本院經(jīng)審理查明事實與原審查明事實相一致。
　　 本院認為，被上訴人羅木森系涉案工程的實際施工人，經(jīng)營利益由其實際獲得，且涉案《預拌混凝土購銷合同》中河南省冶金建設(shè)有限公司許昌分公司梓喧頤項目部的章系羅木森個人刻制，因此，羅木森應(yīng)對涉案貨款承擔清償責任。
　　被上訴人河南省冶金建設(shè)有限公司許昌分公司系涉案工程的承包人，羅木森對第三人所發(fā)生的債務(wù)系其在承包經(jīng)營期間以被上訴人河南省冶金建設(shè)有限公司許昌分公司名義對外經(jīng)營而產(chǎn)生的，被上訴人河南省冶金建設(shè)有限公司許昌分公司因此也獲得相應(yīng)的利益，故被上訴人河南省冶金建設(shè)有限公司許昌分公司、河南省冶金建設(shè)有限公司應(yīng)對羅木森的外部債務(wù)承擔補充責任。
　　原審未判決被上訴人河南省冶金建設(shè)有限公司，河南省冶金建設(shè)有限公司許昌分公司承擔責任不妥，本院依法予以糾正。
　　 綜上所述，上訴人襄城縣經(jīng)典商品混凝土有限公司的上訴請求部分成立，本院依法予以支持。
　　故根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項、（二）項之規(guī)定，判決如下： 一、維持(2015)襄民初字第1123號民事判決第（二）項； 二、變更(2015)襄民初字第1123號民事判決第（一）項為：被告羅木森于本判決生效之日起五日內(nèi)支付原告襄城縣經(jīng)典商品混凝土有限公司貨款1 998 861.
　　 79元及違約金479 726.
　　8元。
　　被告河南省冶金建設(shè)有限公司、河南省冶金建設(shè)有限公司許昌分公司對上述款項承擔補充還款責任。
　　 一、二審案件受理費共計31 070元，由上訴人襄城縣經(jīng)典商品混凝土有限公司負擔5 040元，被上訴人羅木森負擔18 221元，被上訴人河南省冶金建設(shè)有限公司、河南省冶金建設(shè)有限公司許昌分公司負擔7 809元。
　　

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