2020年12月26日，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》在中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過，并宣布自2021年3月1日起施行。

其中，刑法修正案十一對開設賭場罪進行了部分修改，將開設賭場罪的量刑分界線由三年改為五年，可見國家對開設賭場罪的懲罰力度的加大和對開設賭場類犯罪的重視。為更好的理解開設賭場罪的相關法律規定和應對實務難題，本期我們將就開設賭場罪中的幾個認定問題進行剖析解答。

什么是開設賭場？

《刑法》第三百零三條第二款規定，開設賭場的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。這是我國刑法關于開設賭場罪的具體法律條文。有開設賭場行為的，即構成開設賭場罪。那么，到底什么是開設賭場的行為呢？

實務中，開設賭場的行為方式除了傳統的實體店模式，現在大部分表現為網上開設賭場。因此，為了更好的在實務中處理開設賭場罪案件，國家司法機關根據近年來與網上賭博犯罪案件的斗爭經驗進行總結概括，發布了《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》，將網上開設賭場的行為和情節嚴重進行了明確。根據《意見》，開設賭場的行為是指：（1）建立賭博網站并接受投注的;（2）建立賭博網站并提供給他人組織賭博的;（3）為賭博網站擔任代理并接受投注的;(4)參與賭博網站利潤分成的。

什么是擔任代理？

如前所述，為賭博網站擔任代理并接受投注的即構成開設賭場罪。那么，什么是擔任代理呢？

意見中第三條對此進行了回答，有證據證明犯罪嫌疑人在賭博網站上的賬號設置有下級賬號的,應當認定其為賭博網站的代理。即犯罪嫌疑人本人的賭博網站賬號下只要有下級賬號即應認定為為網站擔任代理。這里既包括本人在該賬號下繼續注冊的下級賬號（小號），也包括他人在該賬號下繼續注冊的下級賬號。為了更好的理解，我們需要了解賭博網站的獲利機制。一般來說，在賭博網站上的獲利方式有兩種，一種是自己購買或兌換賭博網站相應的虛擬貨幣或者額度，用該虛擬貨幣或者額度進行投注，然后根據相應的規則（猜大小等），獲勝的一方獲利；第二種獲利方式是發展下級會員，即幫助或吸引他人注冊賭博網站賬號并將新賬號綁定在自己賬號下，每增加一個新的下級賬號就會給予上級賬號相應的報酬，除此之外，下級賬號每投入固定的金額，上級賬號就會獲取相應比例的報酬。而第二種獲利方式就是意見中第三項為網站擔任代理的行為。 什么是賭資？

意見還對開設賭場罪的情節嚴重進行了規定：(1)抽頭漁利數額累計達到3萬元以上的;(2)賭資數額累計達到30萬元以上的;(3)參賭人數累計達到120人以上的;(4)建立賭博網站后通過提供給他人組織賭博,違法所得數額在3萬元以上的;(5)參與賭博網站利潤分成,違法所得數額在3萬元以上的;(6)為賭博網站招募下級代理,由下級代理接受投注的;(7)招攬未成年人參與網絡賭博的;(8)其他情節嚴重的情形。

其中第（2）項規定賭資數額累計達到30萬元以上的屬情節嚴重。那么賭資數額應該如何界定呢？

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將賭資定義為：賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2014〕17號，2014年3月26日施行）對賭資進行了明確與概括：（1）當場查獲的用于賭博的款物；（2）代幣、有價證券、賭博積分等實際代表的金額；（3）在賭博機上投注或贏取的點數實際代表的金額。

《公安部關于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》（公通字〔2005〕30號，2005年5月25日施行）也對特殊情形下的賭資也進行了規定，即賭博現場沒有賭資，而是以籌碼或者事先約定事后交割等方式代替的，賭資數額經調查屬實后予以認定。個人投注的財物數額無法確定時，按照參賭財物的價值總額除以參賭人數的平均值計算。

法律法條

《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2014〕17號，2014年3月26日施行）

《公安部關于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》（公通字〔2005〕30號，2005年5月25日施行）