2020年12月26日，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》在中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議通過，并宣布自2021年3月1日起施行。

其中，刑法修正案十一對開設(shè)賭場罪進(jìn)行了部分修改，將開設(shè)賭場罪的量刑分界線由三年改為五年，可見國家對開設(shè)賭場罪的懲罰力度的加大和對開設(shè)賭場類犯罪的重視。為更好的理解開設(shè)賭場罪的相關(guān)法律規(guī)定和應(yīng)對實(shí)務(wù)難題，本期我們將就開設(shè)賭場罪中的幾個(gè)認(rèn)定問題進(jìn)行剖析解答。

什么是開設(shè)賭場？

《刑法》第三百零三條第二款規(guī)定，開設(shè)賭場的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。這是我國刑法關(guān)于開設(shè)賭場罪的具體法律條文。有開設(shè)賭場行為的，即構(gòu)成開設(shè)賭場罪。那么，到底什么是開設(shè)賭場的行為呢？

實(shí)務(wù)中，開設(shè)賭場的行為方式除了傳統(tǒng)的實(shí)體店模式，現(xiàn)在大部分表現(xiàn)為網(wǎng)上開設(shè)賭場。因此，為了更好的在實(shí)務(wù)中處理開設(shè)賭場罪案件，國家司法機(jī)關(guān)根據(jù)近年來與網(wǎng)上賭博犯罪案件的斗爭經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行總結(jié)概括，發(fā)布了《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》，將網(wǎng)上開設(shè)賭場的行為和情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)行了明確。根據(jù)《意見》，開設(shè)賭場的行為是指：（1）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的;（2）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的;（3）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的;(4)參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。

什么是擔(dān)任代理？

如前所述，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的即構(gòu)成開設(shè)賭場罪。那么，什么是擔(dān)任代理呢？

意見中第三條對此進(jìn)行了回答，有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號(hào)設(shè)置有下級賬號(hào)的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理。即犯罪嫌疑人本人的賭博網(wǎng)站賬號(hào)下只要有下級賬號(hào)即應(yīng)認(rèn)定為為網(wǎng)站擔(dān)任代理。這里既包括本人在該賬號(hào)下繼續(xù)注冊的下級賬號(hào)（小號(hào)），也包括他人在該賬號(hào)下繼續(xù)注冊的下級賬號(hào)。為了更好的理解，我們需要了解賭博網(wǎng)站的獲利機(jī)制。一般來說，在賭博網(wǎng)站上的獲利方式有兩種，一種是自己購買或兌換賭博網(wǎng)站相應(yīng)的虛擬貨幣或者額度，用該虛擬貨幣或者額度進(jìn)行投注，然后根據(jù)相應(yīng)的規(guī)則（猜大小等），獲勝的一方獲利；第二種獲利方式是發(fā)展下級會(huì)員，即幫助或吸引他人注冊賭博網(wǎng)站賬號(hào)并將新賬號(hào)綁定在自己賬號(hào)下，每增加一個(gè)新的下級賬號(hào)就會(huì)給予上級賬號(hào)相應(yīng)的報(bào)酬，除此之外，下級賬號(hào)每投入固定的金額，上級賬號(hào)就會(huì)獲取相應(yīng)比例的報(bào)酬。而第二種獲利方式就是意見中第三項(xiàng)為網(wǎng)站擔(dān)任代理的行為。 什么是賭資？

意見還對開設(shè)賭場罪的情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)行了規(guī)定：(1)抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到3萬元以上的;(2)賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬元以上的;(3)參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到120人以上的;(4)建立賭博網(wǎng)站后通過提供給他人組織賭博,違法所得數(shù)額在3萬元以上的;(5)參與賭博網(wǎng)站利潤分成,違法所得數(shù)額在3萬元以上的;(6)為賭博網(wǎng)站招募下級代理,由下級代理接受投注的;(7)招攬未成年人參與網(wǎng)絡(luò)賭博的;(8)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

其中第（2）項(xiàng)規(guī)定賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬元以上的屬情節(jié)嚴(yán)重。那么賭資數(shù)額應(yīng)該如何界定呢？

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將賭資定義為：賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2014〕17號(hào)，2014年3月26日施行）對賭資進(jìn)行了明確與概括：（1）當(dāng)場查獲的用于賭博的款物；（2）代幣、有價(jià)證券、賭博積分等實(shí)際代表的金額；（3）在賭博機(jī)上投注或贏取的點(diǎn)數(shù)實(shí)際代表的金額。

《公安部關(guān)于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》（公通字〔2005〕30號(hào)，2005年5月25日施行）也對特殊情形下的賭資也進(jìn)行了規(guī)定，即賭博現(xiàn)場沒有賭資，而是以籌碼或者事先約定事后交割等方式代替的，賭資數(shù)額經(jīng)調(diào)查屬實(shí)后予以認(rèn)定。個(gè)人投注的財(cái)物數(shù)額無法確定時(shí)，按照參賭財(cái)物的價(jià)值總額除以參賭人數(shù)的平均值計(jì)算。

法律法條

《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2014〕17號(hào)，2014年3月26日施行）

《公安部關(guān)于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》（公通字〔2005〕30號(hào)，2005年5月25日施行）