【摘要】 關于自動放棄重復侵害的行為性質，個別行為說(未遂犯說)與犯行計劃說(折中說)存在明顯的缺陷；整體行為說(中止犯說)原則上具有妥當性，但需要修正。放棄重復侵害中的“行為”不僅包括一切手段行為，而且包括變更手段的行為。放棄重復侵害的行為是否成立中止犯，既取決于前階段是否已經形成犯罪未遂的結局，也取決于后行為是否符合中止犯的成立條件，二者密切聯系但不可混淆。就前階段是否已經形成犯罪未遂形態而言，特別需要判斷兩個內容：①已經實施的行為與所中止的行為，是否具有繼續性或者持續性，進而是否形成構成要件行為的單一性？②行為人是否具有繼續實施相同構成要件行為的可能性？在前階段沒有形成犯罪未遂結局的前提下，需要判斷行為人是否存在中止行為、是否具備自動性。下列三種情形應當否認自動性：①轉換手段對行為人存在風險或者增加風險的；②雖然能夠繼續實施相同行為，或者容易轉換適當手段，但繼續實施行為不適合實現行為計劃的；③誤以為結果已經發生或者必然發生而放棄的。

【關鍵詞】 放棄重復侵害；行為性質；個別行為說；整體行為說；行為計劃說    

　　關于自動放棄重復侵害的行為性質，國內外刑法理論上均存在爭議，各國審判實踐上的處理也不完全相同。如所周知，蘇聯刑法理論認為，自動放棄重復侵害的行為成立犯罪未遂。受此影響，我國較早的刑法教科書也采取了未遂犯說。此后，我國刑法理論轉向了中止犯說。雖然中止犯說在很長時間內占據通說地位，但是，刑法理論上一直存在對中止犯說的批判，進而出現了折中說。近來，又有學者主張未遂犯說。顯而易見的是，對自動放棄重復侵害的行為是以未遂犯論處還是以中止犯論處，對行為人會產生重大影響，所以，需要繼續展開研究。[1] 　　之所以存在爭議，是因為放棄重復侵害似乎同時具有未遂與中止的特點。就已經實施的前行為沒有既遂而言，表面上具備了由于意志以外的原因而未得逞的特點；就可以繼續實施行為造成結果卻放棄實施行為而言，是自動中止了犯罪。于是，論者是將重點置于前行為，還是將重點放在后行為，抑或同時考慮前行為與后行為，就會得出不同結論。本文先對國內外的主要學說略作評價，然后發表自己的粗淺看法。

　　一、個別行為說——未遂犯說　　受蘇聯刑法理論的影響，我國刑法理論起先認為，自動放棄重復侵害的行為成立未遂犯。例如，我國20世紀50年代的刑法教科書寫道：　　中止可能重復實施的侵害行為，是否應當認為是犯罪的中止行為，乃是一個有爭論的問題。例如：犯罪人開槍射擊被害人，在開第一槍后并未射中要害，雖然他還有再次射擊的可能性，但是并沒有實施射擊。在這種情況下，犯罪人既然已經實施了為達到犯罪結果所必要的行為(這一點和前面所講的犯罪人舉刀要殺，在尚未砍下時的自動中止不同)，同時，這一行為的危害性也并不能因為沒有開第二槍而消滅(這一點和前面所講的犯罪人在下毒藥后，由于以解毒藥防止了被害人死亡結果的發生不同)，所以我們認為中止可能重復實施的侵害行為，不能認定是犯罪的中止行為，而仍應依犯罪未遂負擔刑事責任。但這一情況可以在量刑的時候加以考慮。[2]　　再如，上世紀80年代初的教科書也認為，中止可能重復實施的侵害行為不成立犯罪中止。“例如，在殺人犯罪中，犯罪人對被害人開槍射擊，第一槍沒有射中，不再開第二槍、第三槍的。這種情況，不能消除犯罪人已經實施的未遂行為所應負的刑事責任，而只能作為證明犯罪人社會危害性較小的一個情節，在量刑時應當予以考慮，但不能認為是犯罪的中止。”[3]近來，謝望原教授指出：　　如果按照上述第二種觀點(指中止犯說——引者注)處理類似以槍擊方式殺人而沒有擊中目標繼而放棄繼續槍擊的行為，即對此全部按照犯罪中止處理，那么對開槍殺人沒有擊中目標者只能免除處罰，因為行為人之行為沒有造成事實上的損害，依我國刑法不能按照減輕處罰處理。若開槍者一槍就命中目標并致被害人死亡，則行為人無疑應當承擔故意殺人既遂的罪責。同樣是開了一槍，同樣是具有故意殺人的意圖，沒有擊中目標將被免除處罰，不承擔任何刑事責任；擊中目標者則應當被判處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑！兩者相比較不難發現，前述第二種觀點實在有失偏頗因而絕非公正！……就以槍擊方式殺人而言，行為人只要瞄準目標開槍射擊，無論是否擊中目標，其現實危險性已經顯露無疑，因為每一個理智健全之人都會清楚地認識到，以槍擊方式攻擊他人是極其危險的行為！故只要行為人實施一次性具有現實危險性的攻擊行為，且因為行為人意志以外的原因而沒有完成犯罪的，即使行為人放棄繼續侵害，也應當認定為犯罪未遂，而不應當認定為犯罪中止。[4]　　上述未遂犯說可謂個別行為說。根據個別行為說，行為人認為適合引起構成要件結果的個別行為，分別各自成立獨立的著手。各個個別行為不成功，就已經不可能成立中止，而是成立未遂犯。例如，如果行為人相信用啤酒瓶擊打一次頭部就可能導致被害人死亡，但如果并沒有因此而造成死亡的，即使行為人可以轉用其當初計劃的其他手段，也不能成立中止犯，只能成立未遂犯。再如，行為人手槍中裝有6發子彈，如果第一槍沒有擊打被害人，就成立殺人未遂，即使后來可以射擊而自動放棄的，也不成立殺人中止。[5]個別行為說在德國仍有較多的支持者。[6]　　不難看出，上述未遂犯說具有兩個特點：其一，著眼于已經著手實施的構成要件行為的危險性以及該行為沒有既遂的原因。亦即，行為人已經開槍射擊他人，該行為足以致人死亡；之所以沒有致人死亡，是由于行為人沒有瞄準等意志以外的原因。既然如此，該行為就完全符合未遂犯的成立條件。其二，認為行為人已經著手實施的行為，是一個獨立的犯罪行為；行為人所放棄的行為，是另一個同種的犯罪行為。所以，前行為已經形成未遂犯的終局狀態；行為人對后行為的中止不影響前行為成立未遂犯?！　”M管未遂犯說具有一定的合理性，但仍然值得商榷?！　〉谝?，在我國，主張放棄重復侵害的行為成立未遂犯的學者，所舉之例基本上都是開槍殺人的案件，而沒有列舉用刀殺人、用棒殺人或者其他殺人手段需要持續一定時間才能致人死亡的案件。這是因為，倘若舉出用刀殺人的案件，即第一刀沒有砍中，而自動不砍第二刀的，幾乎沒有例外地被認定為犯罪中止。那么，對于第一槍沒打中，能繼續開槍而不開槍的案件，人們為什么容易認為是犯罪未遂呢？這顯然是因為槍支的殺傷力大(一個動作即開一槍就足以致人死亡)。對于第一刀沒有砍中，能繼續砍殺而不再砍殺的案件，人們之所以容易認定為犯罪中止，恐怕是因為刀的殺傷力沒有槍的殺傷力大。用木棒殺人以及用其他工具殺人的案件也是如此。但是，這只是就常見的殺人案件所作的個案分析，而且這樣的結論并非沒有例外?；蛟S有人認為，我們可以將殺人行為分為兩類：一類是，在通?；蛘呓^大多數情況下，一個動作(開一槍)就能致人死亡的，對這種放棄重復侵害的行為認定為犯罪未遂；另一類是，在通?；蛘呓^大多數情況下，一個動作(如用刀殺人)不可能致人死亡的，對這種放棄重復侵害的行為就認定為犯罪中止。但是，這樣的分類不可能成功。這是因為，在現實生活中，數槍沒有打中被害人，一刀刺中被害人心臟致人死亡的案件，并不罕見；事實上，也不乏一拳、一腳、一耳光致人死亡的案件。殺人工具千萬種、殺人手段無窮多，我們不可能針對各種不同殺人工具或手段得出不同結論。例如，行為人向前方的多人投擲一枚手榴彈后，手榴彈沒有爆炸，在可以投擲第二枚手榴彈時，行為人放棄了繼續投擲手榴彈的行為。如果按殺傷力大小來討論，我們該如何得出結論？不僅如此，放棄重復侵害的行為并不限于放棄故意殺人，還包括放棄故意傷害、搶劫、強奸等其他諸多犯罪，也包括不使用工具的犯罪(如行為人用手掐被害人脖子的殺人案件)。所以，單純按照殺傷力的大小來討論放棄重復侵害的行為性質，可能無濟于事；將放棄重復侵害行為僅限定為用槍殺人，顯然沒有道理。換言之，我們必須將放棄重復侵害行為類型化，亦即，凡是已經實施的、可能導致犯罪結果發生的行為沒有造成犯罪結果時，在可以反復繼續實施的情況下，行為人放棄實施的，都屬于放棄重復侵害的類型。如果能夠對此提出統一的解決方案，而且結論具有合理性，就采用這種統一的解決方案；如果不能夠對此提出統一的解決方案，需要對這一類型再細分為不同情形，那么，區分后的情形應當具有周延性，對不同情形的解決方案之間必須沒有內在矛盾。概言之，未遂犯說針對開槍殺人案件所得出的結論或許能夠被人接受，但是，并沒有整體解決放棄重復侵害案件的所有問題。　　第二，我國《刑法》第24條第1款規定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。”在本文看來，“在犯罪過程中”的表述，就意味著不能進行個別考察，亦即不能采取個別行為說。因為犯罪過程包含了一系列性質相同的行為，一個犯罪只有一個犯罪過程，而不可能有幾個犯罪過程。從行為人開第一、二槍未打中，到行為人接著準備開第三槍時，都屬于“在犯罪過程中”，而且屬于“在一個犯罪過程中”。行為人自動放棄開第三槍的，就符合了犯罪中止的成立條件。反過來說，我們顯然不能認為，在本案中，行為人已經完成了兩個犯罪過程，只有第三個過程才成立犯罪中止。正如陳興良教授所言：　　在停止重復侵害的場合，從主觀上說，犯罪分子存在進一步實行犯罪的條件，因此，存在中止犯罪的可能性。而且，那種認為停止重復侵害是未遂的觀點過于機械。如果孤立地看第一槍，似乎是未遂。但犯罪分子開槍殺人，不會指望一槍奏效，只要有子彈，一槍不行，就打兩槍，直到打死才肯罷休。這幾次射擊的動作是緊密聯系的，形成一個統一的殺人行為。如果不是這樣聯系起來看問題，而是孤立地看，一槍未打死就是一個未遂，如果10顆子彈有9顆都沒打著，豈不等于有9個殺人未遂？[7]　　可是，當第一槍沒有射中時，為什么就得出了已經犯罪未遂的結論？如果將前后行為作為一個犯罪過程來判斷就會認為，第一槍沒有打中時，不能立即得出已經形成犯罪未遂的結論；在行為人認識到可以開第二槍而不開槍的情況下，依然應當認定為犯罪中止。概言之，個別行為說忽視了我國《刑法》第24條“在犯罪過程中”的表述?！　〉谌?，按照個別行為說的邏輯，只要著手實行犯罪后，就沒有成立犯罪中止的余地。因為著手實行都是具有侵害法益的現實危險性的行為，一旦著手而沒有立即造成侵害結果的，都可謂由于意志以外的原因而未得逞。例如，根據個別行為說，行為人在持木棒追殺被害人的過程中，向被害人的頭部猛擊第一棒，但被害人跑得快而沒有擊中的，就成立殺人未遂。即使被告人追上被害人后由于被害人求情而自動放棄繼續擊打，也不可能成立犯罪中止。再如，根據個別行為說，在行為人用手掐被害人脖子的案件中，只要稍微經過一定時間被害人沒有死亡，即使行為人基于悔悟而放棄繼續掐脖子，也不可能成立犯罪中止。但這樣的結論難以被人接受，而且導致行為人著手實行后不可能存在中止犯，因而不當。其實，一個行為是否具備未遂犯的處罰根據，與該行為是否已經形成犯罪未遂形態，不是一回事。亦即，如果已經著手實行犯罪，就具備了未遂犯的處罰根據。但是，這并不意味著已經著手實行犯罪，就形成了犯罪未遂形態因而不可能有犯罪中止?！　〉谒?，個別行為說也會造成不公平現象。例如，甲射擊第一槍未擊中后自動放棄射擊第二槍，乙射擊第一槍未擊中立即被他人制止未能射擊第二槍。按照個別行為說，甲、乙均成立犯罪未遂。這便明顯忽視了行為人主觀上非難可能性的差異。[8]再如，第一槍打中后因為后悔而將被害人送往醫院搶救脫險的，顯然是犯罪中止；[9]即使造成了損害(傷害)，也應當減輕處罰。但是，如果將第一槍沒有打中就自動放棄繼續開槍的行為按未遂犯處理，則只是可以從輕或者減輕處罰。這顯然不均衡。認為第一槍未打中而放棄的成立犯罪未遂，而第一槍打中后搶救被害人脫險的成立犯罪中止，或許是因為后者實施了積極的搶救行為。但是，是否實施積極的搶救行為，并不是決定行為是否成立犯罪中止的唯一依據。從《刑法》第24條的規定就可以看出，成立犯罪中止，要求避免犯罪結果的發生。一般來說，在實行終了的場合，只有實施積極的搶救行為，才能避免犯罪結果發生；在未實行終了的場合，單純的放棄就能避免犯罪結果發生。所以，未實行終了時的自動“放棄”與實行終了時的自動采取積極的搶救措施，在刑法上是完全等價的：客觀上都是因為中止行為而避免了犯罪結果的發生，主觀上都具有自動性。例如，甲向乙開槍射擊，并沒有打中乙，但乙大叫一聲倒地后佯裝被擊中，甲頓生悔意將乙送往醫院搶救。然而，即使甲不將乙送往醫院，乙也絕對不會死亡。在這種場合，并不是因為甲實施了積極的搶救行為才避免死亡結果發生，而是因為甲沒有繼續射擊才避免了死亡結果發生?！　〉谖?，開一槍打死被害人后不開槍與開一槍沒有擊中被害人后不開槍，雖然“同樣是開了一槍，同樣是具有故意殺人的意圖”，但存在兩個重要區別：①前者發生了實害結果，侵害了他人生命，后者只產生了危險，沒有侵害他人生命；②前者是已經實現了殺人意圖而沒有再開槍，后者是在沒有實現殺人意圖但可以實現殺人意圖(即可以繼續開槍)時而不再開槍。忽視兩種情形在不法與責任方面的重大區別，顯然不合適。換言之，這兩個區別屬于不法與責任的重大區別，意味著需要區別對待?！　〉诹?，在個別行為說以開槍為例論證放棄重復侵害行為不成立中止犯時，的確存在一個直覺理由：開一槍而沒有擊中后放棄開槍的，認定為犯罪中止便免除處罰，難以被人接受。其實，除了合法持有槍支的人故意殺人之外，在通常情況下，行為人都會因為非法持有槍支的行為而受到刑罰處罰。另一方面，倘若行為人使用木棒殺人，打擊兩下后基于悔悟而放棄殺人的，在沒有造成傷害的情況下，也只能免除處罰?？梢?，這并沒有什么不當。這是因為，既然中止行為表明行為人沒有再犯罪的危險性，就應當免除處罰。不難看出，持個別行為說的學者實際上只是憑直覺認為對開槍殺人的不能免予刑罰處罰，但這種直覺難以經受相同殺人案件的比較。換言之，在刑法明文規定了對沒有造成損害的中止犯應當免除處罰的情況下，對于開槍殺人但沒有造成損害的中止犯，當然也只能免除處罰?！　≌且驗閭€別行為說存在缺陷，所以，國外刑法理論上出現了修正的個別行為說。亦即，如果行為人已經實施的個別行為是“絕對獨立的”，即可以認為行為人已經不能支配時(如沒有命中的射擊，或者誤以為會立即死亡而注射毒藥的場合)，該個別行為成立未遂犯，但是，如果個別行為只是“相對獨立的”，其自身終了時，只要行為人認為可以繼續實施而放棄的(如毒藥已經投入被害人食物中，但在被害人食用之前告訴被害人不要吃)，便成立中止犯。[10]本文的疑問是，如何區分某個個別行為是絕對獨立的行為，還是相當獨立的行為？是按客觀標準判斷，還是按主觀標準判斷？要么答案必然因人而異，因而缺乏明確標準；要么按照殺人工具的危險性來判斷，但如前所述，這根本不可能。況且，中止前的行為是否已經形成未遂犯的終局形態，并不是取決于該行為是絕對獨立還是相對獨立。所以，即使能夠區分絕對獨立的行為與相對獨立的行為，該學說也缺乏法理根據。所以，修正的個別行為說也不可取。

　　二、整體考察說——中止犯說　　由于未遂犯說存在缺陷，所以，刑法理論出現了中止犯說的主張。如趙秉志教授指出：　　凡犯罪分子使用可以一下子造成犯罪結果的工具(不僅僅限于槍，還包括刀、鐵器等)，實施了足以發生其所追求的犯罪結果的行為，但是由于其意志以外的原因使這種結果沒有發生(但不一定是任何具體危害結果都沒有發生)，犯罪分子根據主客觀條件認為仍可實施重復侵害，但他卻基于某種原因自動放棄了重復侵害，因而使犯罪結果不再可能發生的情況，都應屬于放棄重復侵害行為，都應按前面的論述成立犯罪中止而不是犯罪未遂。[11]陳興良教授也指出：“在放棄重復侵害的場合，從主、客觀相統一并結合犯罪實行行為的要求來看，犯罪行為并未實行終了，它完全有可能以連續的動作進一步發展為犯罪既遂。在這種情況下，他自動放棄了重復侵害行為，應視為犯罪中止?！盵12]　　不難看出，上述中止犯說具有兩個特點：其一，著眼于中止行為本身以及中止行為的自動性。亦即，雖然行為人已經開槍射擊他人，該行為足以致人死亡，但之所以沒有致人死亡，是由于行為人自動放棄了后來的開槍射擊行為。既然如此，該行為就完全符合中止犯的成立條件。其二，認為已經著手實施的行為與后來被行為人中止的犯罪行為是一個整體(如“以連續的動作”的表述)，所以，前行為并沒有形成未遂犯的終局狀態，故不能認定為未遂犯。顯然，我國的中止犯說實際上是整體考察說?！　∥覈鲝堈w考察說的學者一般會引用前蘇聯學者特拉伊寧的一段話：“刑法意義上的行為，不僅在質量上和身體動作不同，而且就是在所謂的數量上，一個行為也往往包括幾個動作：如舉起手槍，對準目標，手握槍機，扳動槍機等等。刑法上的行為所包含的永遠不是個別的‘動作’或‘環節’，而是這些環節的有機的結合，如射擊、竊取、收買等等?！盵13]趙秉志教授指出：“犯罪行為是否實行終了，不應是指犯罪活動中的某個具體行為或動作，而應是指某種罪的犯罪構成完備所要求的整個犯罪活動；行為是否實行終了的標準，不但要看行為人客觀上是否實施了足以造成犯罪結果的犯罪行為，還要看犯罪人是否自認為完成犯罪所必要的行為是否都實行完了?！盵14]這些表述強調對實行行為的整體判斷，成為整體考察說的重要理由　　在本文看來，整體考察說具有明顯的優勢。但是，我國的整體考察說也存在疑問?！　∈紫?，我國的整體考察說沒有將相關案件進行類型化處理，導致一些問題仍然沒有解決。例如，將放棄重復侵害限定為“使用可以一下造成犯罪結果的工具”的情形就缺乏合理性。因為在司法實踐中還存在許多需要一并解決的案件，卻不屬于“使用可以一下造成犯罪結果的工具”的情形。如后所述，在以掐被害人脖子的方法殺人的案件中，也會存在放棄重復侵害的情形，因而需要討論。再如，我國的整體考察說沒有考慮手段變更案件中的放棄重復侵害問題。如行為人因為使用工具擊打不奏效，改用掐脖子進而又放棄犯行的，也并非與放棄重復侵害無關，但我國的整體考察說都沒有關注。如果持整體考察說的學者關注這類手段變更的案件后，是否依然會主張中止犯說，無不疑問。如果將這類手段變更的案件排除在放棄重復侵害之外，以未遂犯論處，恐怕也過于形式化，而沒有從中止犯的實質展開判斷?！　∑浯?，沒有例外、沒有限定地一概將放棄重復侵害認定為中止，難以被人接受。例如，甲的槍中有兩發子彈，某日向乙射擊兩發子彈，但均沒有打中。次日，甲又將槍中裝入兩發子彈，第一槍沒有擊中，在可以發射第二槍時，沒有開槍射擊。即使采取整體考察說的學者，也會認為前日的行為已經構成犯罪未遂，次日的行為才成立犯罪中止。亦即，“出于同一犯罪故意、連續實施數個獨立的犯罪行為、觸犯同一罪名的連續犯罪的情況下，先行的某次獨立的犯罪行為已構成未遂形態，爾后的另一次獨立犯罪行為實施時自動放棄而構成中止形態?！盵15]問題是，如何判斷“先行的某次獨立的犯罪行為已構成未遂形態”？除連續犯之外，是否還存在其他雖然屬于放棄重復侵害但不能成立中止犯的情形？這是我國的整體考察說沒有討論的問題?！　≡俅?，我國的整體考察說，都將重點置于中止前的行為是否已經實行終了這一判斷上。例如，陳興良教授針對關于放棄重復侵害的未遂說與中止說指出：“兩種觀點的根本分歧就在于：打了一槍之后，行為是否已經終了？”[16]趙秉志教授也指出：“可能重復的侵害行為的放棄，是發生在犯罪實行未了的過程中，而不是在犯罪行為已停止的未遂形態或既遂形態。”[17]然而，一方面，即使實行行為已經終了，也可能成立犯罪中止。例如，甲以殺人故意向乙開槍，一槍便打中乙，如不救助必死無疑。此時，實行行為已經終了，但甲頓生悔悟，將乙送往醫院搶救，挽救了乙的生命。甲的行為顯然成立犯罪中止。而且，根據我國《刑法》第24條的規定，甲采取有效措施防止犯罪結果發生的行為，仍然是在“犯罪過程中”。另一方面，即使實行行為未終了，但如果已經未遂，也不可能成立犯罪中止。例如，A以殺人故意向B開槍，在已經瞄準且正要摳動扳機時，槍支被第三者奪走。該行為并非實行終了，但不可能成立犯罪中止。更為重要的是，行為是否已經實行終了的判斷，在不同的場合有不同的意義，因而會有不同的判斷標準。換言之，如何區分行為是否實行終了，只能根據區分的意義或目的確定區分的標準。當持中止犯說的學者將行為人的主觀計劃作為開一槍是否實行終了的判斷標準時，主張未遂犯說的學者會以客觀說為標準判斷開一槍是否已經實行終了。例如，一種觀點認為：　　行為是否實行終了，不應以主觀認識作為一個要件。只要行為人的行為足以或已經危害社會，在這種情況下的未遂就是“實行終了的未遂”，而不需去看行為人是否認為已經實行終了，就如同行為人主觀上認為自己的行為不是犯罪而實際上已觸犯刑法應定罪量刑一樣。殺人行為人射擊的每一槍都可能致人于死，故他的每一槍都是一個“實施終了”。[18]　　而且，將行為人的主觀計劃作為判斷行為是否實行終了的根據時，會出現下述犯行計劃說存在的問題?！　∽詈螅c上一點相聯系，我國的整體考察說也存在自相矛盾的現象。亦即，既然肯定行為人實施的行為已經“由于其意志以外的原因”使犯罪結果沒有發生，就意味著構成了犯罪未遂，而犯罪未遂后是不可能再中止的。換言之，將“由于其意志以外的原因使這種結果沒有發生”作為放棄重復侵害的一個特征，可能并不合適。另一方面，認為放棄重復侵害時，前階段“由于其意志以外的原因”使犯罪結果沒有發生，大體上又是以個別行為說或者后述犯行計劃說為根據得出的結論，[19]因而與自身采取的整體考察說不協調?！　〈送?，如前所述，我國刑法理論起先認為放棄重復侵害成立犯罪中止，是受蘇聯刑法理論的影響。例如，蘇聯的權威刑法教科書指出：　　在實行終了的未遂情況下，如這個行為的犯罪結果的危險性已經過去了，那末，也就不能發生自動放棄的問題。在這種實行終了的未遂的場合，可能發生的不是自動放棄將最初階段的犯罪活動進行到底的問題，只是在當時尚有重復新的侵害的可能而自動放棄的問題，例如，某人開槍射擊，并未射中，雖有第二次射擊的可能，但沒有實行射擊。放棄重復新的侵害并不能消除人對已實施的未遂行為應負的刑事責任。這種放棄行為，法院只能在量刑時作為證明犯罪人社會危害性較小的一種情況而加以考慮。[20]　　蘇聯刑法理論之所以采取這一觀點，顯然是因為其刑法關于中止犯的規定具有特殊性。1960年的《蘇俄刑法典》第16條規定：“自動中止犯罪的人，只有在他已實施的行為中實際上含有其他犯罪構成時，才負刑事責任?！薄　∷?，預備行為和未遂行為只有當它們表現為侵害其他客體的行為并構成了獨立的、既遂的犯罪時，才負責任。例如，在多數情況下，自動中止強奸未成年婦女的人應對猥褻行為承擔責任，即對實際實施的危害社會的行為負責，(法律對此作了專門規定——《刑法典》第120條)，而不是對犯罪人自動中止的強奸未遂負責。蘇聯最高法院和蘇俄最高法院曾多次指出這一點。[21]　　如果將行為人開一槍后未打中而自動放棄第二槍的情形認定為犯罪中止，就意味著行為人不會受到任何處罰。這似乎存在缺陷，于是蘇聯刑法理論主張未遂犯說。我國1979年《刑法》規定對中止犯“應當免除或者減輕處罰”，而不是必然免除處罰，所以，在舊刑法時代主張中止犯說，其缺陷并不明顯。正如趙秉志教授根據舊刑法規定所指出的那樣：“我國對中止犯的處罰原則與蘇聯不同，我國刑法沒有具體規定犯罪中止在什么情況下不予刑事追究，而是一般地規定對中止犯‘應當免除或者減輕處罰’，即對任何中止犯在構成犯罪的前提下，都可以根據具體情況免除處罰或者減輕處罰。因此，對于放棄重復侵害行為，按照我國刑法不存在必須解釋成犯罪未遂才能處罰的問題?！盵22]可是，在現行刑法對沒有造成損害的中止犯的一律免除處罰的立法例之下，如何說明開一槍乃至開幾槍后放棄繼續開槍的行為不受刑罰處罰具有正當性，是整體考察說面對的重要問題。

　　三、犯行計劃說——折中說　　由于個別行為說與整體考察說均存在缺陷，有的學者主張具體問題具體分析。例如，有的學者指出：　　第一，“放棄重復侵害行為可能是犯罪未遂?！薄袄?，甲與乙有仇，決意以槍射殺，他自信射擊高明，預定一槍致乙死亡，如若不中，算乙走運，宿怨就此了結。在實行犯罪后的第一槍果未射中，當時有條件再射第二槍、第三槍，但甲出于本意自動不再射擊，以致危害結果未能發生……在這種情況下，行為人實施了刑法所規定的構成殺人罪的一個完整的行為后，由于意志以外的原因而未得逞，符合未遂的特征(時間性、未得逞、由于意志以外的原因)，當然屬于未遂”(以下簡稱為自信射擊高明案)。第二，“放棄重復侵害行為也可能是典型的犯罪中止?！薄袄?，某甲持刀殺害某乙，究竟幾刀致乙死亡，甲事先并未考慮，在實行犯罪時，甲刺乙兩刀未果，當時有條件再刺第三刀、第四刀，但甲出于本人的意愿而自動放棄繼續刺殺的行為，以致危害結果沒有發生”(以下簡稱兩刀未果案)。第三，“放棄重復侵害行為又可能是‘犯罪未遂+犯罪中止’。”例如，“某甲(女)有外遇，多次提出與久病的丈夫某乙離婚未成，決意投毒殺夫。她在給乙吃的面條內投放足以致人死亡的滅鼠藥，認為此舉定能實現殺夫目的。乙正要吃面時，突有不凈之物掉入碗中，頓生惡心，便將面條倒掉。甲又煮另一碗面條，仍投放與前等量的滅鼠藥，端來給乙吃。乙見狀感激涕零，訴說以往夫妻恩愛，甲聽后出于真誠悔悟，自動將面條倒掉……某甲先后兩次投毒殺夫行為，實際上是一個殺人未遂行為和一個殺人中止行為……第二次投毒殺人中止行為為第一次投毒殺人未遂行為所吸收，應按未遂犯定性，比照既遂犯從輕或者減輕處罰”(以下簡稱面條案)。[23]　　不難看出，上述折中說的基本特點是，著眼于行為人的計劃，確定前行為是否已經成立犯罪未遂和后行為是否符合犯罪中止的條件。所以，這種觀點基本上屬于國外理論所稱的犯行計劃說。犯行計劃說的基本觀點是：①在行為人計劃以特定的手段造成犯罪結果時，如果按其計劃實施的手段產生了障礙，就不可能成立中止犯，而是已經成立犯罪未遂；此時行為人變更手段的，則是新的計劃與新的行為；中止新的行為與前面的犯罪未遂沒有關系。②如果行為人事先并沒有限定犯罪手段，而是根據具體情況實施行為，那么，在可以繼續實施行為發生犯罪結果時放棄行為的，就對整體行為成立犯罪中止。[24]但是，這種犯行計劃說存在諸多問題。　　首先，我國的犯行計劃說暴露出明顯的方法論缺陷。其一，上述觀點就第二種情形得出犯罪中止的結論時，是將刑法上的行為作為整體看待的：“單就一個危害行為而言，它不是個別的舉動或活動環節，而是由一系列或多或少的、有機聯系的必要動作和環節而組成?！笨墒牵@種觀點就第一種情形與第三種情形分別得出犯罪未遂和犯罪未遂+犯罪中止的結論時，則沒有將行為作為整體看待，而是將一個動作視為一個行為。其二，上述觀點就第一種情形設定的是行為人以一槍致人死亡，而第二種情形是行為人沒有考慮幾刀致人死亡，這顯然是從行為計劃的角度設定案件的。但是，論者在討論過程中，則不是根據行為計劃展開討論的，而是主張“判斷犯罪‘行為是否終了’，屬于對客觀行為的判斷，應當有一個客觀的法律標準，而不能以行為人的主觀意圖是否達到為標準，這正如判斷某一行為是否構成犯罪，不是以行為人主觀上是否認為犯罪為標準一樣，而應以法律規定為客觀標準?！逼淙?，論者只是就事論事地討論，并沒有為其他類似案件提供認定標準與處理結論。例如，倘若行為人開槍殺人，沒有想到開幾槍，但開一槍后自動放棄開第二槍、第三槍的，應當如何處理？再如，如果行為人用刀殺人，想到一刀刺入心臟，而不再刺第二刀，但第一刀沒有刺中，自動放棄刺第二刀、第三刀的，應當如何處理？又如，在手段變更的情況下，放棄繼續實行的(如后述“啤酒瓶案”)是成立中止犯還是未遂犯？人們難以從上述折中說中找到答案。還如，行為人打算用刀砍頭部致人死亡，但后來改為用刀刺胸部，但向胸部刺了一刀后主動放棄的，上述折中說也沒有提供答案?！　∑浯危孕袨槿水敵踝孕乓砸粋€動作就能達成目的為由否認中止犯的成立，缺乏合理根據，也忽視了中止犯的特點。沒有考慮需要幾個動作可能造成犯罪結果的人，與想到了需要數個動作才能造成犯罪結果的人，在處理上不應當有差異。換言之，一個自信以一個動作就能造成犯罪結果的人，與一個并不自信一個動作就能造成犯罪結果的人，充其量只是中止前的犯罪行為的計劃不同，但不能因此影響對其前行為是否已經構成未遂或者后行為是否成立中止的判斷。質言之，在前述自信射擊高明案中，認為甲的第一槍未打中就直接構成未遂犯，是對“由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”的誤解。亦即，在這種觀點看來，只要不是完全按照先前計劃造成犯罪結果，就是由于意志以外的原因而未得逞?？墒?，犯罪人意志以外的原因，并非指未能符合犯罪人計劃的客觀事實，而是指始終違背犯罪人意志的，客觀上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人認為不可能既遂從而被迫停止犯罪的原因。換言之，只有在犯罪人的意志、行為被抑止或者行為的結果被抑止時，才屬于意志以外的原因。[25]在“自信射擊高明案”中，甲的行為并沒有被抑止，其可以再次射擊的意志也沒有被抑止，更不存在結果被抑止的情形。所以，不能認為行為已經成立犯罪未遂。既然還沒有成立犯罪未遂的終局形態，在客觀上完全可以再開槍，行為人也認識到可以再開槍時放棄開槍，就符合了中止犯的成立條件?！　〉谌鶕感杏媱澱f，在先前的行為沒有造成犯罪結果，然后不再繼續實施行為的，是否成立犯罪中止，取決于中止前的計劃，而不是取決于先前行為之后有無中止行為，這顯然與刑法對中止犯的規定相沖突。換言之，是否成立中止犯，并不是取決于中止前的行為及其計劃，而是取決于實施了先前行為之后，是否有中止行為、中止的任意性與結果的未發生。顯然，上述觀點之所以產生與刑法規定相沖突的局面，就是因為犯行計劃說沒有妥當理解“由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”?！　〉谒模感杏媱澱f并不符合現實。在實踐中，大部分犯罪人都不會絕對按照事前的計劃實施犯罪；如果按照原計劃實施出現障礙時，犯罪人一般會隨時改變計劃。如果犯罪人不改變計劃，則難以造成犯罪結果，這也表明犯罪人的非難可能性減少。然而，犯行計劃說卻反而得出了不利于少數不改變計劃的犯罪分子的結論?！　〉谖?，犯行計劃說不具有可操作性。當行為人的槍中只有一發子彈時，我們或許可以認為行為人的計劃是只開一槍，[26]但是，當行為人的槍中有二至八發子彈時，我們何以認定行為人的計劃是開幾槍？結局只是依賴行為人的口供，知道司法機關采取這一學說的行為人都會說想開二槍以上。[27]如果改為用刀殺人的案例，則不可能得知行為人當初計劃砍幾刀或者刺幾刀(如“兩刀未果案”)。至于行為人用掐脖子方法殺人時，則更不可能得知行為人當初決定掐幾分幾秒。所以，上述犯行計劃說所舉的“自信射擊高明案”，也只是論者設計的案件，基本上不可能是查證屬實的案件?！　〉诹?，犯行計劃說的結論不具有公平性。這是因為，如果行為人的犯罪計劃越周密，越可能成立犯罪中止；反之，如果行為人的犯罪計劃越簡單，就越不可能成立犯罪中止。可是，犯罪計劃越周密，越能說明犯罪人的非難可能性嚴重。既然如此，這種犯罪人所受的處罰就應當輕于犯罪計劃簡單的犯罪人。但犯行計劃說卻得出了相反的結論，導致處罰的不公平。再如，按照犯行計劃說，行為人越是自信的(如“自信射擊高明案”)，越不可能成立中止犯；行為人越是不自信的(如因不自信而準備多發子彈乃至多支手槍反復射擊)，越不可能成立未遂犯。可是，按自信與否決定行為性質，也明顯缺乏公平性?！　≌驗榉感杏媱澱f存在諸多缺陷，所以，該說在當今的德國已經沒有支持者。[28]　　

        四、整體考察說的修正　　(一)概述　　綜上所述，就結論而言，我國刑法理論對放棄重復侵害的行為性質存在三種觀點：未遂犯、中止說與折中說。但是，僅從結論上贊成哪一種觀點，進而尋找理由的方法可能是存在缺陷的。換言之，如果僅從哪一個結論合適的角度進行討論，而不把握問題的焦點所在，則難以展開深入討論。對放棄重復侵害行為性質的討論，需要找到其中的焦點問題所在?！　∥覈母鞣N學說，基本上只是以開槍射擊等為例，雖然有學者將放棄重復侵害行為擴大為“一下子”，但是，這樣的限定未必合適。換言之，刑法理論應當將所有放棄重復侵害的行為作為一種類型展開討論。一方面，放棄重復侵害的行為，包括一切手段行為，以殺人為例，除了開槍射擊之外，刀殺、毒殺、勒殺等一切殺人手段均包含在內。另一方面，手段變更的情形，也必須一并討論?！　∥覈母鞣N學說都將問題的關鍵放在中止前的行為是否已經終了這一點上。如前所述，這樣的討論并不成功。一方面，我國刑法理論在討論實行終了的未遂與未實行終了的未遂的區別時，是以行為已經屬于犯罪未遂為前提的，其區分意義并不明顯，充其量只是說前者對法益侵害的危險大于后者。換言之，由于以已經形成犯罪未遂為前提，所以，所討論的只是實行行為是否終了，而不是討論已經實施的行為是否屬于犯罪未遂。另一方面，即使在討論放棄重復侵害的行為性質的意義上區分實行行為是否終了，人們完全可能采取不同的判斷標準。例如，甲的手槍中原本有三發子彈，甲射擊兩發子彈后未打中，以為手槍中沒有子彈，于是沒有繼續射擊。如果以行為的危險性為標準，結論是射擊第一發子彈后實行行為就已經終了，所以，甲實施了兩個實行終了的行為。如若以行為人的主觀認識為標準，甲射擊第二發子彈后其實行行為才終了。倘若采取純客觀的判斷，甲的行為并沒有實行終了，因為手槍中仍有子彈，被害人也沒有死亡。于是，主張放棄重復侵害成立未遂犯的學者，會采取前兩種區分標準，而主張成立中止犯的學者，會主張后一種區分標準。稍加深究就會發現，各種觀點并沒有講明理由，只是在以自己所主張的實行行為是否終了為根據，來決定放棄重復侵害的行為是什么性質。　　在本文看來，放棄重復侵害的行為是否成立中止犯，一方面取決于前階段是否已經形成犯罪未遂的結局，另一方面取決于后面的行為是否符合中止犯的成立條件，二者既不可偏廢，也不可混淆。例如，開一槍沒有打中，原本還有子彈，但行為人誤以為沒有子彈而不繼續開槍的，之所以成立犯罪未遂，并不是因為第一槍沒打中就成立犯罪未遂，而是因為缺乏自動性，因而應認定為犯罪未遂。反之，有的案件不成立犯罪中止，不是因為缺乏自動性，而是因為前階段已經形成未遂形態。例如，第一槍打中后，行為人以為被害人死亡而離開現場。3小時后，行為人為了毀滅證據又達到現場，發現被害人疼痛難忍，于是將被害人送往醫院搶救，使被害人脫險。在本案中，行為人不成立犯罪中止，不是因為后行為缺乏自動性等中止犯的成立條件，而是因為前行為已經形成犯罪未遂形態?！　〔贿^，上述二者又密切聯系。一方面，如果說前階段已經形成犯罪未遂的終局形態，即使后行為符合中止犯的成立條件，也不影響將前階段的行為認定為犯罪未遂；只有在前階段還沒有形成犯罪未遂的終局形態，后行為符合中止犯的成立條件時，才能認定為犯罪中止。另一方面，對前階段與后行為又不可能絕對地分開判斷，而是必須進行整體考察。這是因為，在中止行為表現為行為人自動采取有效措施防止結果發生的情況下，我們即使只著眼于該行為本身，也容易判斷該行為是否成立中止犯；但就放棄重復侵害而言，由于行為人只是放棄行為的繼續實施，所以，需要判斷行為人所放棄的行為是不是其已經著手實施的那個構成要件行為，即必須對行為人所放棄的行為與其已經實施的行為進行同一性判斷。反過來說，只有能夠肯定已經實施的構成要件行為是由于行為人的自動放棄才得以停止時，才能認定為中止犯。　　(二)前階段是否形成犯罪未遂形態　　關于前階段是否已經形成犯罪未遂終局形態的判斷，核心問題不在于實行行為是否已經實施終了，而在于作為一個“犯罪過程”的行為是否“由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”。對此，不能僅以行為人的主觀方面為根據得出結論，同時需要從客觀方面判斷行為是否不可能得逞。換言之，既要客觀地判斷行為人的前行為能否既遂，又要規范地判斷沒有既遂是否由于行為人意志以外的原因。在進行這兩個方面的判斷時，必須進行整體考察，亦即，不能僅考慮已經實施的個別行為，而必須考察整個“犯罪過程”。具體而言，從與放棄重復侵害的行為性質相關聯的角度來說，特別需要進行以下兩個方面的判斷：　　1.需要判斷已經實施的行為與所中止的行為，是否具有繼續性或者持續性，因而是否形成構成要件行為的單一性如上所述，之所以要進行這樣的判斷，是因為行為人所中止的行為必須是已經實施的犯罪行為，如果中止的行為與已經實施的犯罪行為不同，就表明前一犯罪行為并沒有被中止。所以，只有當已經實施的行為與所中止行為具有繼續性或者持續性，進而形成了構成要件行為的單一性時，才能認定行為人中止了原來的犯罪?！　±?，當甲向被害人砍了幾刀后，在沒有砍死的情況下放棄砍殺行為的，其中止的砍殺行為與已經實施的砍殺行為，具有構成要件行為的單一性，因而成立中止犯。同樣，當甲向被害人開了一槍或者幾槍后，放棄繼續射擊的，其中止的射擊行為與已經實施的射擊行為，也具有構成要件行為的單一性，因而成立中止犯?！　〉?，這并不意味著只要所中止的行為與已經實施的行為在行為方式上相同，就必然成立中止犯。因為中止前的行為是否已經形成犯罪未遂形態，顯然與罪數的判斷有關。如果行為人所放棄的犯罪行為與此前的犯罪行為成立同種數罪，那么，可以認定此前的犯罪行為已經結束，因而不可能再中止。例如，甲在夜間實施攔路強奸行為，在對第一位婦女使用暴力時，由于婦女激烈反抗而未得逞；在對第二位婦女實施暴力時，由于婦女苦苦哀求而放棄了強奸行為。由于前一行為構成獨立的犯罪且已經由于犯罪分子意志以外的原因而形成犯罪未遂的終局形態，故不可能整體認定為一個強奸中止?！　τ诿看涡袨楠毩嫵煞缸锏倪B續犯，也要通過罪數的判斷認定中止的成立與否。例如，甲為泄憤報復，打算砍傷多名小學生?？硞幻麑W生后欲砍第二名學生時，后者的大聲痛哭使甲頓生悔悟，甲放棄了砍傷行為。由于連續犯的基本特征是每一次行為都構成犯罪，作為一罪處理缺乏充分的法理根據，[29]所以，其砍傷前一名學生的行為已經既遂(如果甲以殺人故意實施殺人行為，則已經成立故意殺人未遂)；不能因為甲放棄砍傷第二名學生，而整體認定為一個犯罪中止。又如，國家工作人員A打算連續貪污，但在第一次貪污既遂或者未遂之后，第二次自動地不再貪污的，也不可能整體地認定為一個犯罪中止。　　在針對同一行為對象實施侵害行為時，可能存在同種數罪的情形，而同種數罪的行為方式也可能完全相同，所以，要形成構成要件行為的單一性，還要求已經實施的行為與所中止的行為之間具有繼續性或者持續性，如果二者存在明顯的時間與空間距離，導致其間喪失了構成要件行為的單一性，就不能認定為一個中止犯。例如，罪犯A為殺害仇人B，趁B毫無防備之機使用暴力將B推下山崖。3小時后，A下山回家時，發現滾下山崖砸在巨石上的B流血不止，情狀慘烈，沒有繼續實施殺害行為，而是出于同情將其送到醫院。經過醫生治療，B在3個月后康復出院(“山崖案”)。[30]本案中，由于時間的間隔較長，使得后面放棄的行為與前面的行為喪失了構成要件行為的單一性，亦即，前面的行為已經形成了犯罪未遂。再如，行為人前一天晚上實施盜竊行為時，因沒有撬開保險柜而放棄。次日找到合適的工具后，又到現場開始撬保險柜，但在可以撬開的情況下放棄了自己的行為。應當認為，行為人前一天的行為就已經形成未遂的終局形態，因而不能整體認定為一個盜竊中止?！　⌒枰f明的是，雖然存在一定的時間間隔，但如果行為人一直在現場關注結果發生的事態，也可能肯定構成要件行為的單一性。例如，被告人因為丈夫患有老年癡呆癥而疲憊不堪，決定殺害丈夫后再自殺，于是向丈夫的左胸部刺了兩刀，其后三個多小時既沒有采取任何救助措施，也沒有實施新的暴力；后看到被害人極為痛苦便撥打110電話，挽救了被害人的生命。雖然前后經過了約4個小時，但被告人一直在場，不能認為被告人在撥打110電話之前其殺人行為已經未遂，故應認定為犯罪中止。[31]　　總之，如果行為人所放棄的犯罪行為與此前的犯罪行為，并不成立同種數罪(包括連續犯)，而應評價為一個行為整體，行為人自動放棄重復侵害行為的，就可能認定為犯罪中止?！　?.需要判斷被告人繼續實施相同構成要件行為的可能性　　這一判斷仍然是為了確定中止前的行為是否已經構成未遂，而不是為了判斷是否具備自動性。這是因為，如果被告人還能繼續實施相同的構成要件行為，即能夠繼續實施的行為與已經實施的行為具有構成要件行為的單一性，就表明已經實施的行為沒有形成犯罪未遂的終局形態，因而可能成立中止犯。在通常情況下，這一點是容易判斷的，值得說明的是以下幾種情形：　　第一，如果繼續實施的行為與已經實施的行為在手段上完全同一，而且能夠繼續實施，就應當認定前行為還沒有形成犯罪未遂形態?！　±纾酌刻煜蚱拮右业娘嬍持型斗怕灾滤赖亩舅?，在完全可以繼續投放毒藥的情況下，放棄了投放行為，避免了妻子的死亡。在甲放棄投放毒藥之前，其殺人行為并沒有形成犯罪未遂狀態。又由于甲自動放棄殺人行為，因而成立犯罪中止。　　相反，如果前行為的手段已經受到挫折，而且不可能立即轉換手段時，則應認為前行為已經形成犯罪未遂形態。例如，被告人在相隔50余米的距離向被害人開槍，第一槍沒有打中，可以開第二槍，但開第二槍時槍支出現故障，不能發射子彈。[32]此時，由于不可能立即轉換殺人手段，應認定殺人行為已經形成犯罪未遂形態，不可能成立犯罪中止。　　但是，即使前后手段并不完全同一，如若在前行為的手段失敗后，存在容易轉換(變更)的適當手段時，亦即前后手段之間具有選擇的通常性、時間與場所的密切關聯性時，也應當肯定前行為并沒有形成犯罪未遂。例如，甲與妻子在私家車內發生矛盾后，頓起殺妻之念，于是在車內用啤酒瓶砸妻子的頭部，但由于空間窄小，砸的力度不夠大，難以砸死，于是甲便改用手掐妻子的脖子。此時妻子求情，甲頓生憐憫之心，松開手向妻子賠禮道歉(“啤酒瓶案”)。[33]在車內不能使用啤酒瓶時，隨之改用掐脖子的方法，具有選擇的通常性，而且時間、場所具有密切關聯性，應當認為前行為并沒有形成犯罪未遂形態。甲隨后自動放棄掐脖子的行為，沒有發生妻子死亡結果的，應認定為中止犯。再如，被告人左手摟著被害人脖子，右手用工具擊打被害人頭部時，發現這樣擊打難以造成死亡，于是隨之改為掐被害人脖子。在被害人求情后松手，避免了被害人死亡的，也應認定前行為沒有形成犯罪未遂形態，被告人的行為成立中止犯。　　不可否認的是，前后手段之間是否具有選擇的通常性的判斷，答案可能因人而異，本文的看法是，這種通常性完全可能通過對具體案件的歸納，再根據社會的一般觀念做出妥當判斷?？梢哉J為，只有能夠肯定時間、場所的緊密性以及轉換手段的容易性，就可以肯定前行為沒有形成犯罪未遂形態。例如，甲使用駕車撞人的方法追殺被害人乙，但由于被害人躲閃較快，汽車始終不能撞倒乙。隨后，甲跳下車追上乙后猛掐乙的脖子，乙求情后，甲松開雙手，放棄殺人行為。Roxin教授針對此例指出，當行為人轉向明顯不同的犯罪手段時，又放棄該犯罪手段的，整體上也必須認定為犯罪中止。[34]在本文看來，雖然甲的前后手段明顯不同，但由于前后行為具有時間、場所的緊密性，而且由駕車撞乙轉換為用手猛掐乙的脖子，也是極為容易的事情，所以，可以否認殺人行為已經未遂。　　第二，與行為計劃相沖突時，或者不能完成行為計劃時，即使可以繼續實施手段完全同一的行為，也應認定前行為已經形成犯罪未遂形態。這是因為，既然繼續實施相同手段的行為已經與被告人的行為計劃相沖突或者不可能實現被告人的行為計劃，就表明繼續實施喪失了意義，亦即前行為已經宣告失敗?！　±?，被告人本來想暗殺政治人物，開一槍沒有擊中，但發現對方不是自己想殺的人，于是沒有再開槍。在這種場合，已經表明由于行為人沒有認清被害人而未得逞，主觀上也沒有繼續實施的可能性，故應當認定為犯罪未遂。[35]　　第三，行為人已經或者曾經以為自己不可能實現犯罪，因而在主觀上曾經不得已放棄了犯罪時，應認定前行為已經形成犯罪未遂形態。這是因為，犯罪未遂中的犯罪人意志以外的原因，包括使犯罪人認為不可能既遂從而被迫停止犯罪的原因。亦即，某種事實使得行為人認為自己客觀上已經不可能繼續實行犯罪，從而被迫停止犯罪。在這種情況下，對于是否繼續實行犯罪，行為人主觀上沒有選擇余地，只能被迫放棄犯罪。例如，行為人正在他人住宅搶劫時，忽然聽到警笛聲，以為警察來抓捕自己，便被迫逃離現場。即使該車并不是警車或者雖是警車卻并非來抓捕行為人的，但由于行為人認為自己客觀上已經不可能繼續實行犯罪，仍然屬于意志以外的原因，構成犯罪未遂，不可能屬于犯罪中止。行為人發現不是警車后又返回現場準備再行搶劫，但基于悔悟放棄搶劫的，不影響其前行為已經成立搶劫未遂。從另一角度來說，在達到既遂目標需要重起犯意的情況下，應當認為先前的行為已經形成犯罪未遂狀態。這是因為，既然行為人重起犯意，表明前一犯意已經打消，但在前一犯意的打消是由于意志以外的原因造成的情況下，應當認定為犯罪未遂。反之，如果繼續實施手段相同的行為不需要另起犯意，仍然是前一犯意的繼續，則不能認為已經形成犯罪未遂?！　±?，在前述“面條案”中，某甲雖然認識到第一碗面條不可能導致乙死亡，但是，甲立即又煮另一碗面條，仍投放與前一次等量的滅鼠藥，端來給乙吃。既然如此，就不能斷定甲已經以為自己不可能實現犯罪。因此，不能認為某甲先后兩次投毒殺夫行為，實際上是一個殺人未遂行為和一個殺人中止行為，而應認定為一個犯罪中止。　　再如，某船廠工人何建華，性情粗暴，常毆打其妻付某。某年8月，付曾提出離婚，經法院調解和好。次年3月18日下午，何下班后與他人玩撲克至當晚9時才回家，并欺騙付說在工廠加班，當即被付揭穿，于是引起爭吵。付說：“明天到法院去談。”然后上床欲睡。何怕付再提出離婚，即起殺妻之念。何問付：“你到不到法院去？”付說：“要去！”何便用雙手掐付的脖子，并問：“你去不去法院？”付連聲說：“要去！要去！”何越掐越緊，付臉色青紫，小便失禁，昏迷休克。何見狀，認為付已被掐死，松手觀望。后付蘇醒要水喝，何倒水來喂給付喝，又拿褲子幫付換上。付抱頭痛哭，何亦哭，并要付打他。次日上午，付同何去法院后即回娘家(“掐脖子案”)。　　在本案中，雖然何短暫地以為付已經死亡，但事實上也沒有完全確定付已死亡(所以松手觀望)。倘若何發現付蘇醒后仍然要繼續掐付的脖子，難以評價為重起犯意，而應認定為一個犯意的繼續。綜合前面的幾點考慮，仍然可以認定何建華的行為成立殺人中止。概言之，在時間與空間沒有間隔的情況下，即使行為人對是否已經發生侵害結果存在短時的誤信，既不影響構成要件行為的單一性的判斷，也不影響行為人犯意的判斷?！　〈送庑枰f明的是，如果先前的輕罪行為已經既遂，行為人放棄實施重罪行為的，當然不可能成立犯罪中止。例如，2014年5月3日晚上，被告人楊康師約被害人張甲以及本單位職工張乙、張高某等人在武陟縣未來假日酒店職工宿舍209房間飲酒，后張甲等人相繼回到各自房間。5月4日零時許，楊康師因對張甲不滿將其叫至209房間，伙同張乙對張甲實施毆打，楊康師持刀向張甲左大腿捅刺一刀。張甲受傷后暈倒，楊康師誤認為其已死亡，遂伙同張乙、張高某將張甲抬至酒店西邊的機井旁，欲將張甲投入井內“毀尸滅跡”，在將張甲雙腿塞入井口時，張甲向楊康師求饒，三人將張甲棄于井邊逃離。經鑒定，被害人張甲左大腿刀刺傷致失血性休克(中度)，其損傷程度為重傷。由于楊康師的行為已經造成重傷結果，其故意傷害行為已經既遂，即使其放棄對張甲實施殺人行為，也不可能成立故意傷害的中止犯。[36]　　(三)后階段是否存在中止行為與自動性　　前行為雖然還沒有形成犯罪未遂形態，但如果后來沒有中止行為或者缺乏自動性，也仍然成立犯罪未遂乃至既遂，而不可能成立犯罪中止。至于對中止行為與自動性的判斷，則與其他情形下的中止判斷沒有區別。值得特別指出的是，不能以自動性替代中止行為的判斷。沒有中止行為，是不可能成立中止犯的?！　?.判斷是否存在中止行為　　如前所述，刑法理論可能在不同意義討論實行行為的終了，因此，理論上產生了不同的判斷標準。但是，在中止犯論中討論行為是否實行終了，只能圍繞中止犯的成立條件展開。由于《刑法》第20條規定了兩種中止行為，即自動放棄的中止與需要采取積極措施的中止，所以，刑法理論應當與是否需要采取積極措施防止犯罪結果發生聯系起來判斷實行行為的終了：如果需要采取積極措施防止犯罪結果發生的，就必須認定為實行終了；否則，就可以認定為未實行終了?！　】梢钥隙ǖ氖牵绻袨槿瞬粌H不繼續實施行為，而且實施救助行為的，應當認定有中止行為。例如，甲開槍射中被害人，知道被害人沒有立即死亡，在能夠繼續開槍的情況下，不僅不開槍，反而救助被害人(如將被害人送往醫院搶救)的，顯然存在中止行為?！　≡谛袨榭陀^上已經實施終了，即將發生構成要件結果時，如果行為人沒有實施救助行為，的，不能認為有中止行為。例如，甲已射中被害人，需要救助才能避免死亡。甲放棄重復射擊，依然救助并且避免死亡的，成立犯罪中止。如果甲只是單純放棄開槍射擊而不救助的，即使其誤以為被害人沒有生命危險，也不能認定其有中止行為。在這種情況下，行為人不救助，而是由于第三者的救助或者其他原因使得被害人獲救的，成立犯罪未遂；行為人不救助，被害人死亡的，成立殺人既遂?！　≡谛袨榫哂袑е陆Y果發生的危險，行為人沒有實施救助行為，即使放棄侵害行為，甚至滿足被害人的其他要求的，也不能認定行為人實施了中止行為。例如，王某4年前結識了杜某，一日兩人因瑣事發生爭執，王某遂產生殺死杜某再自殺的念頭，并趁夜深無人之際從枕下取出預先準備的一把平時修理拖拉機用的三棱刮刀刺向杜某的胸部，王某刺第二刀時，因杜某躲閃只傷及杜某的左側肋骨。隨后，杜某一把奪過三棱刮刀將之扔在地上。杜某流血不止，要求王某送其去醫院，王某稱：“不要去了，去了也沒有用?！倍拍橙砸メt院，王某告之：“你已被我刺了兩刀了，沒有用了?！倍拍臣捶Q其怕冷要王某去另一房間為其抱被取暖，趁王某去另一房間為其抱被之際，杜某逃離現場，被鄰居送往醫院救治。后經鑒定，杜某的傷構成輕微傷。[37]本案中的杜某雖然最終被鑒定為輕微傷，但這是醫院救治的結果，在流血不止的情況下，如果沒有救治，當然會有生命危險。雖然王某在三棱刮刀被扔在地上后沒有撿起刀來繼續刺殺杜某，但這并不是王某的中止行為。一方面，王某沒有繼續刺殺杜某，不是放棄犯罪，而是因為他認為沒有必要繼續刺殺。另一方面，在杜某流血不止的情況下，王某也沒有實施救助行為。盡管王某去另一房間為杜某抱被取暖，但這一行為并不是針對流血不止的救助行為。因此，不能認定王某存在中止行為。　　在行為沒有實施終了的情況下，只要行為人放棄繼續實施行為，就應當肯定有中止行為。例如，行為人沒有射中被害人，沒有產生生命危險，行為人也認識到沒有生命危險。行為人放棄繼續射擊的，就存在中止行為。有沒有生命危險，不能按照科學的一般人判斷，而只能按照普通的一般人判斷，這與不能犯是兩個不同的問題?！　栴}是，對于敲詐勒索之類的犯罪應當如何判斷。例如，甲以“外灘黑幫”的名義，用特快專遞給珠寶商乙寄了一封恐嚇信，聲稱如果乙不在規定的某個夜間向某市區的某商場前的垃圾桶放入20萬元現金，就準備在一周內給其兒女收尸。但是，甲屆時及事后，并沒有到現場取走現金。其中有多種可能：一是乙實際并沒有受到恐嚇，沒有向垃圾桶放入現金；二是乙報警后，警察等守候在垃圾桶近，但甲并未露面；三是乙向垃圾桶放入現金，一直在附近等著甲拿走錢，但因為沒見人取走現金，于是將現金拿回家；四是乙向垃圾桶放入現金后，現金被第三者拿走。　　如果認為甲的行為沒有終了，那么，甲的行為就可能成立中止，第四種情形雖然使乙遭受財產損失，但財產損失的結果應歸責于撿走的第三者；如果認為甲的行為已經終了，那么，甲的行為就只能成立未遂(不管哪一種情形)，亦即，甲應當通知乙自己不勒索現金了，只有這樣才能避免結果的發生，但甲并沒有實施這樣的中止行為。在本文看來，雖然甲并沒有到其指定的垃圾桶取走現金，但其先前的恐嚇行為在持續地發生作用。在這種情況下，倘若甲要避免結果的發生，就必須采取積極措施(如主動告訴乙不需要交付現金等)，否則，就不能認定甲實施了中止行為。在上述第一至三種情形下，甲成立犯罪未遂；在第四種情形下，應當將乙的財產損失歸屬于甲的行為，故應認定甲敲詐勒索既遂。　　2.判斷是否具有自動性　　中止行為是否具有自動性，要以中止犯減免處罰的根據為指導。在筆者看來，缺乏特殊預防必要性，才是中止犯免除處罰的根據。換言之，特殊預防是刑法所期待的未來的目的，如果行為人沒有再犯罪的危險性，當然就沒有科處刑罰的必要。由于中止犯在中止之前的違法性與有責性只是減少而沒有消滅，故只能以特殊預防必要性的喪失作為免除處罰的根據。中止犯的自動中止行為表明，不需要借助他人與國家機關，行為人就自動回到合法性的軌道，因而沒有特殊預防的必要性，所以免除處罰。[38]誠然，認為中止犯沒有特殊預防的必要性或許是一個極為樂觀的預測或者推定，[39]在某些情況下不一定完全如此。但是，既然刑法做出免除處罰的規定，就應當認為刑法推定中止犯沒有特殊預防的必要性，這一立法推定不允許反證。[40]　　可以肯定的是，行為人基于悔悟、同情等對自己的行為持否定評價的規范意識、感情或者動機而放棄犯罪的，充分表明行為人回到了合法性軌道，應認為具有自動性。即使沒有明顯的悔悟或者同情，但只要行為人認為可能既遂而不愿達到既遂的，也應當肯定自動性。在疑難案件中，只能根據案件事實(特別是中止行為的客觀表現等)進行規范判斷，實質的標準是行為人是否回到合法性軌道，因而沒有特殊預防的必要性。[41]　　在與放棄重復侵害相關聯的意義上，需要說明的是以下幾種情形：第一，轉換手段對行為人存在風險或者增加風險時，或者說繼續實施犯罪