合作投資型受賄與違規從事營利活動之辨

     【典型案例】

　　案例1：黨員領導干部甲，利用職務便利為轄區內某房地產公司老板A投資的房產項目在用地事項上提供幫助。事后甲提出想投資入股，A為感謝甲的幫助，表示同意。甲遂投資50萬元到A的房地產公司。其間，甲多次取得分紅款，共計260萬元，其中超過公司正常分紅比例部分為140萬元。

　　案例2：黨員領導干部乙，利用職務便利為轄區內某礦山公司順利競得采礦權提供幫助，后該公司為表示感謝欲送現金，乙擔心現金易暴露未收受。乙提出想投資入股500萬元，該公司表示同意。后乙與B、C三人共籌集500萬元投資到該公司，其中乙出資100萬元，B、C各出資200萬元，并以B的名義簽訂了投資協議，約定共享收益、共擔風險，并按照持股比例分紅。公司經營連年盈利，其間，三人多次分紅總計750萬元（未超過公司正常分紅比例），乙分得150萬元。

　　【分歧意見】

　　第一種意見認為：甲、乙的行為均涉嫌受賄罪。理由是，前期為請托人謀利，后期請托人為表示感謝以“投資分紅”的方式兌付甲、乙前期以權力提供的幫助，出資和協議均為幌子，實際欲借投資之名行受賄之實，符合賄賂犯罪權錢交易的本質特征，均應以涉嫌受賄罪論處。

　　第二種意見認為：甲的行為構成違紀并涉嫌受賄罪，乙的行為構成違紀但不涉嫌受賄罪。其中，甲投資房地產公司所獲分紅中的正常部分應認定為違紀所得，超出正常部分應認定為受賄；乙前期雖為礦山公司謀利，但其后該公司欲送現金遭乙拒絕，此時受賄故意阻斷，此前的謀利事項僅為乙換取了投資機會，乙有實際投入，且總體分紅未超出正常比例，不屬于合作投資型受賄，其行為應以違規從事營利活動定性處理。

　　【評析意見】

　　筆者贊同第二種意見。實踐中，黨員領導干部以各種方式投資入股情況較為多發，以開辦公司等名義合作投資收取利潤的行為，究竟定性為合作投資型受賄還是違規從事營利活動，爭議較大。

　　一、合作投資型受賄的理解與把握

　　合作投資型受賄系“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規定的新型受賄方式。根據《意見》，合作投資型受賄主要有兩種形式，收受出資型和收受利潤型。無論何種形式，在認定受賄時都需同時具備兩個要件，其一是未實際出資，其二是未參與經營管理。在不符合兩者之一的情況下一般排除受賄罪的認定，一是有真實出資（不限于貨幣形式），而非請托人墊資或其他形式的“空手套白狼”；二是確實參與了經營管理，付出了實際勞動或服務，某種情況下經營管理行為亦可成為一種出資方式，其獲得利潤具有一定的正當性，一般不作受賄處理。

　　但是并非只要實際出資就一定不構成犯罪，有下列情形之一的仍可能涉嫌受賄罪：一是公司實際經營并盈利的情況下，給國家工作人員分配的利潤超出其應得收益；二是公司本身沒有實際經營或盈利的情況下，仍給國家工作人員分配利潤；三是公司本身沒有實際經營或盈利的情況下，國家工作人員仍然向公司索取利潤；四是公司同期未給其他股東分配利潤的情況下，只給國家工作人員分配利潤。

　　二、違規從事營利活動與合作投資型受賄的區分與界限

　　黨員干部違規從事營利活動，撇開身份來說，筆者認為，可分為正常經營行為與非正常經營行為。正常經營行為，指在經營活動中有實際出資或參與經營管理，承擔投資風險，分得利潤正當合理的情況，此時結合身份一般定性為違規從事營利活動，不以利用職務之便為要件，若利用職務之便，所分利潤超出應得收益，則可能構成受賄，例如案例1。非正常經營行為，指實由他人出資或自己象征性出資，不參與經營管理，不承擔經營風險，坐享收益的情況，此乃假投資假合作，涉嫌合作投資型受賄，這種情況必須也必然要利用職務之便。由此看出，違紀與受賄的界限根本在于收益與付出的對價性，所獲收益依賴于實際出資還是職權地位，若系實際出資之對價，只要回報與投資基本成比例，則構成違紀；若系職權地位之對價，則涉嫌受賄犯罪。

　　回到本文的兩個案例，前期謀利后請托人為表示感謝，均同意讓他們投資，里面確有權力入股的成分，存在利益輸送，乍一看很像受賄（特別是案例2），易與違規從事營利活動混淆。在現有法律框架之下，黨員干部本人有真實出資難以被評價為犯罪。如前所述，真實出資獲取的收益和其職務行為的對價性已經不完全對等或者說不純正了，不是《意見》上所指的對價行為。換言之，職務與收益之間的對價關系不成立或者說不完全成立。此時認定犯罪應持審慎態度和謙抑原則。此外，還可結合有無參與經營管理、有無利潤差額、是否承擔經營風險、公司有無資金需求、有無盈利等因素去綜合判斷。

　　（ 作者： 段海龍 單位：浙江省湖州市吳興區紀委監委）

來源：中央紀委國家監委網站 轉自：刑事法庫