來源:浙江法制報(bào)

新聞背景

2013年1月1日，修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》將正式實(shí)施。新刑訴法對(duì)辯護(hù)權(quán)作了擴(kuò)展。那么，我省律師在刑辯工作中該如何運(yùn)用新刑訴法賦予的權(quán)利，又該怎樣防范新的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)?浙江省律師協(xié)會(huì)刑事專業(yè)委員會(huì)經(jīng)過調(diào)查研究，對(duì)新刑訴法實(shí)施后律師從事刑辯工作的十個(gè)重要環(huán)節(jié)提出了操作建議，同時(shí)也提示了存在的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。本期《識(shí)法》獨(dú)家就“刑辯律師十大風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)及操作提示”進(jìn)行解讀。

遞交手續(xù)

問題：新法規(guī)定，律師憑三證可直接會(huì)見。那么，是否意味著不用向辦案機(jī)關(guān)遞交手續(xù)，可直接憑三證到看守所會(huì)見當(dāng)事人?

操作建議：根據(jù)新刑訴法規(guī)定，律師接受委托后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知辦案機(jī)關(guān)。因此，律師在接受委托后，應(yīng)當(dāng)先將當(dāng)事人簽署的委托書、律師事務(wù)所公函及律師證復(fù)印件，遞交給辦案機(jī)關(guān)，之后再安排會(huì)見事宜。

根據(jù)法律規(guī)定，律師可以向偵查機(jī)關(guān)了解案情，了解嫌疑人關(guān)押的地點(diǎn)，如果不到辦案機(jī)關(guān)遞交手續(xù)，就無法了解這些情況。律師只要履行了遞交手續(xù)義務(wù)，辦案機(jī)關(guān)及看守所就無理由限制律師到看守所會(huì)見。

風(fēng)險(xiǎn)提示：看守所可能會(huì)以律師沒有將委托情況告知辦案機(jī)關(guān)為由，拒絕律師會(huì)見。

關(guān)于監(jiān)聽

問題：新法規(guī)定，律師會(huì)見不受監(jiān)聽。那么，律師是否可以與犯罪嫌疑人無話不談，而這些談話是否可能引發(fā)對(duì)犯罪嫌疑人權(quán)利保障不利的后果?

操作建議：會(huì)見時(shí)仍要有被監(jiān)聽的意識(shí)。雖然法律規(guī)定“律師會(huì)見不受監(jiān)聽”，但是否有監(jiān)聽或監(jiān)控，律師是無法把握的。因此，律師有義務(wù)在會(huì)見時(shí)把該情況如實(shí)地告知會(huì)見對(duì)象。律師提供咨詢意見，要自覺地接受法律和職業(yè)道德的約束，同時(shí)也要告知當(dāng)事人要謹(jǐn)慎地提出咨詢。

風(fēng)險(xiǎn)提示：犯罪嫌疑人與律師無話不談將產(chǎn)生弊端，當(dāng)事人可能懷疑律師不遵守保密和忠誠的職業(yè)道德，從而投訴。

如何咨詢

問題：律師在會(huì)見犯罪嫌疑人時(shí)，是不是什么話都可以說，什么問題都可以回答，什么要求都可以答應(yīng)?

操作建議：在偵查階段向犯罪嫌疑人提供咨詢過程中，律師一定要法言法語，客觀實(shí)際，解釋法律，介紹訴訟實(shí)踐知識(shí)。律師只能向犯罪嫌疑人講清所涉罪名的實(shí)體法律規(guī)定和程序法律規(guī)定，講到對(duì)方完全明白為止。應(yīng)當(dāng)讓犯罪嫌疑人根據(jù)法律的規(guī)定，自己選擇供述的范圍、方式和程度，而不直接教犯罪嫌疑人如何供述。

風(fēng)險(xiǎn)提示：如果律師教唆犯罪嫌疑人作虛假供述，犯罪嫌疑人因律師指導(dǎo)反遭從重處罰，律師將被投訴、處罰。

怎樣解答

問題：當(dāng)犯罪嫌疑人提出明確的問題，比如“這個(gè)我要不要講”、“我要不要交代”、“我可不可以這樣講”時(shí)，律師是直接給答案呢，還是有其他更好的做法?

操作建議：律師回答犯罪嫌疑人問題，要用法律條文及法律條文的解釋、法律原則及法律原則的解釋、基本法理、實(shí)踐規(guī)則等。不引導(dǎo)、不唆使犯罪嫌疑人作虛假辯解。

如面對(duì)問題，律師一般以這樣的句式來回答較妥：“你這個(gè)問題是涉及主觀方面的問題，關(guān)于主觀方面，法律是這樣規(guī)定的……”“你這個(gè)問題涉及到犯罪對(duì)象是否適格的問題，關(guān)于這個(gè)問題，法律是這樣規(guī)定的……”“你這個(gè)問題，涉及到犯罪事實(shí)認(rèn)定的原則，即排除合理懷疑原則的問題，關(guān)于這個(gè)原則，法律規(guī)定和實(shí)踐掌握是這樣的……”

唯有講清法律規(guī)定，才能讓犯罪嫌疑人充分了解法律，在充分明白法律規(guī)定的情況之下，正確進(jìn)行供述與辯解。

風(fēng)險(xiǎn)提示：犯罪嫌疑人按律師明確的答案去做而造成不利，會(huì)投訴律師;律師教唆、引誘犯罪嫌疑人怎么辯解，會(huì)遭到處罰。

調(diào)查取證

問題：在偵查階段，律師作為辯護(hù)人，是否可以進(jìn)行調(diào)查取證?是否有權(quán)將犯罪嫌疑人所提供的作案工具提取而拒不提供?

操作建議：在偵查階段，辯護(hù)律師除“犯罪嫌疑人不在現(xiàn)場(chǎng)、未達(dá)刑事責(zé)任年齡、系不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人三類情形”外，不得調(diào)查其他證據(jù)。

風(fēng)險(xiǎn)提示：如果辯護(hù)律師在偵查階段也可以全面展開調(diào)查的話，那勢(shì)必與國家偵查權(quán)相沖突。

律師取到定罪或罪重的證據(jù)，不交出來是隱匿證據(jù)，可能涉嫌刑法306條規(guī)定的幫助偽造、隱匿、毀滅證據(jù)罪，嚴(yán)重的將受到刑事追責(zé)。如果將對(duì)犯罪嫌疑人不利的證據(jù)提供出來，那就是違反《律師法》中“律師的責(zé)任是提出對(duì)犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕和從輕、免除刑罰的材料和意見”的規(guī)定，是違反職業(yè)道德，也要遭受行業(yè)處罰。

傳遞家信

問題：犯罪嫌疑人家屬的話，哪些可以傳遞給嫌疑人，哪些不能傳遞?律師是否可以帶“家書”給犯罪嫌疑人看?是不是與案情無關(guān)的都可以傳遞?是不是什么材料都可以讓犯罪嫌疑人簽?

操作建議：律師不得秘密夾帶犯罪嫌疑人家屬的信件、物品進(jìn)入看守所，不得傳遞犯罪嫌疑人及其家屬要帶給對(duì)方的“暗語”，不得讓犯罪嫌疑人簽署與其定罪量刑有關(guān)的委托書、授權(quán)書等法律文件。

風(fēng)險(xiǎn)提示：新刑訴法擴(kuò)大了律師會(huì)見權(quán)，同時(shí)對(duì)律師的約束也加強(qiáng)了，對(duì)律師進(jìn)出看守所的各種監(jiān)控和檢查會(huì)更加嚴(yán)格。有些看守所規(guī)定律師不得向犯罪嫌疑人傳遞信件和物品，如果違反了，可能導(dǎo)致其向司法行政部門發(fā)出處罰建議書。

有些話有可能是有特殊含義的暗語，律師也要注意，不得傳遞，否則有串供之嫌。有些法律文件，涉及犯罪嫌疑人可能轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)移贓款贓物，隱匿、毀滅證據(jù)，則不能簽，否則可能涉嫌幫助偽造、隱匿、毀滅證據(jù)罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

接待家屬

問題：作為委托人的家屬，有權(quán)向受委托的律師了解工作情況。律師是將所有了解到的案情都告訴家屬呢，還是一點(diǎn)都不向家屬透露?

操作建議：律師向偵查機(jī)關(guān)了解到的案情，及在會(huì)見中向犯罪嫌疑人了解到的案情，對(duì)其中的國家秘密部分，應(yīng)當(dāng)保密。基于委托合同的要求，律師可以向委托人告知基本的案情概貌，不可以將案件細(xì)節(jié)透露給委托人，更不可以透露給委托人以外的其他人。

風(fēng)險(xiǎn)提示：《保密法》規(guī)定，國家偵查犯罪的活動(dòng)屬國家秘密。律師如果將國家偵查犯罪的活動(dòng)泄露，可能被認(rèn)定為泄露國家秘密的違法甚至犯罪行為而遭受處罰。同時(shí)，律師如果將案件細(xì)節(jié)告知委托人，可能會(huì)造成委托人因救人心切而去實(shí)施串供，偽造、毀滅、隱匿證據(jù)等違法犯罪行為，從而對(duì)訴訟造成妨害。一旦發(fā)生結(jié)果，律師難逃其責(zé)。

案卷使用

問題：在審查起訴后，律師可以查閱、摘抄、復(fù)制全部案卷材料，對(duì)這些材料，是否有使用規(guī)則?可否復(fù)制一套給委托人?可否全部給犯罪嫌疑人審閱?可否上網(wǎng)披露或以其他方式公開?

操作建議：律師可以通過復(fù)印、拍照方式復(fù)制案卷。原則上應(yīng)當(dāng)全卷復(fù)制。案卷材料在庭審公開前，不能通過上網(wǎng)等方式公開披露，不能復(fù)制給委托人;在庭審公開后，涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的部分，仍需保密，不得給當(dāng)事人，不能上網(wǎng)披露。

風(fēng)險(xiǎn)提示：在公開審判前，案卷應(yīng)屬國家秘密，復(fù)印給委托人，屬泄密行為。在庭審公開后，方可公開。如系不公開審理的案件，庭審后仍不允許公開。對(duì)涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的內(nèi)容和情節(jié)，在解密前，不得公開。否則，輕則受到處罰，重則被追究刑事責(zé)任。

核實(shí)證據(jù)

問題：如何向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)證據(jù)?是否可以全部展示供其審閱?

操作建議：律師在向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)證據(jù)時(shí)，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、書證、物證、鑒定意見可以直接展示給犯罪嫌疑人、被告人，供其核對(duì)。對(duì)同案犯供述、證人證言等言詞證據(jù)應(yīng)就其中有異議的情節(jié)，通過口頭方式進(jìn)行核實(shí)。

風(fēng)險(xiǎn)提示：對(duì)于同案犯供述與辯解、證人證言等言詞類證據(jù)，如果直接給犯罪嫌疑人、被告人審閱，可能使其產(chǎn)生不實(shí)辯解，一旦翻供，律師有誘導(dǎo)之嫌。

出庭辯護(hù)

問題：庭審過程中，律師與法官意見相左怎么辦?

操作建議：律師在庭審過程中，應(yīng)當(dāng)規(guī)范辯護(hù)行為，聽從法官指揮，以避免發(fā)生不必要的沖突。在與法官意見不一的情況下，應(yīng)當(dāng)在表明意見后服從審判長指揮，不當(dāng)場(chǎng)與審判長對(duì)抗。遇到審判程序違法情況，在庭后以書面形式提出。

風(fēng)險(xiǎn)提示：如果不聽從法官指揮，可能會(huì)被視為擾亂法庭秩序，導(dǎo)致被驅(qū)逐出法庭、罰款、司法拘留、建議進(jìn)行行政處罰等結(jié)果。