從發起人訂立發起人協議或設立協議開始公司設立行為，到經公司登記機關最終核準登記而使公司成立，往往要經歷一個較長的時期。在此期間內，為了創設公司，會出現一個具有一定的財產基礎、有一定的組成成員、有一定的意思能力的團體，該團體即為設立中公司。通說認為，設立中公司與完成設立的公司本屬一體，猶如胎兒與自然人的關系，不應作截然不同的理解，此即同一體說。

然而，設立中公司并非嚴格意義上的公司，而只是在公司獲準登記成立之前出現的一種過渡性社團。

實務爭點

關于設立中公司能否作為獨立的法律主體，享有特定的權利，承擔特定的義務，理論界和實務界并沒有形成統一、明確的認識。關于設立中公司的法律性質，主要有四種不同觀點：

第一種觀點認為，設立中公司尚未具備法人資格，因而不具有權利能力，在性質上屬于無權利能力社團。這一觀點即為無權利能力社團說。

第二種觀點認為，設立中的公司屬于合伙，設立登記是賦予其法人人格的法定要件。設立登記手續完結后，公司成立，原來的合伙取得法人人格。該公司在設立前后并非不相關的兩個團體，只是取得了新的資格，設立中取得的權利義務，原封不動地歸于成立后的公司，不存在移轉問題。這一觀點即為合伙說。

第三種觀點認為，不能武斷地說設立中公司屬于無權利能力社團或屬于合伙，而應區分不同情況，分別界定其法律地位。作為股份有限公司與有限責任公司前身之設立中公司，應為無權利能力之社團；而作為無限公司與兩合公司前身之設立中公司，因其本身即系合伙屬性，亦應為合伙。這一觀點即為折中說。

第四種觀點認為，從法律形式上看，雖然設立中公司未進行設立登記，不具有獨立的法律人格；但從實際上看，它已具有行為能力、意思能力、責任能力，能夠實際實施一定的行為，承擔一定的責任，因而它又處于不完全權利能力狀態，具有有限的法律人格，即設立中公司在本質上應是一種非法人團體。不過，基于設立中公司與一般的非法人團體在設立程序、財產的獨立性、名稱、機關和責任上的區別，應認為設立中公司是一種具有自身特性的非法人團體。這一觀點即為非法人團體說。

關于設立中公司的法律地位的爭議，第一種觀點認為其為無權利能力社團。無權利能力社團是德國民法上的概念，包含于非法人團體概念之內。無權利能力社團概念，具有德國法所特有的歷史局限性，并不能揭示其本義。并且，現今德國理論的主流觀點已承認，設立中公司擁有暫時性權利能力。盡管無權利能力社團說提示了設立中公司的社團性，確認了設立中公司作為一個社團的獨特價值，但是，無權利能力社團說仍然否認設立中公司具有獨立主體資格。因此，不宜以無權利能力社團作為設立中公司的法律性質。合伙說混淆了公司設立中發起人之間的關系與設立中公司的性質。

雖然通說認為公司設立行為具有合伙性質，其為設立公司所訂立的發起人協議屬于合伙性質的契約，發起人之間為設立公司而形成的合伙關系被稱為發起人合伙，但是，設立中公司作為一種以設立公司為目標的過渡性組織體，其以發起人為機關，顯然不同于純粹以共同從事某項經營為目的的合伙，因而合伙說亦不足采信。在否定了無權利能力社團說與合伙說之后，折中說也就失去了意義。需要著重分析的是非法人團體說。

在我國，有關非法人團體的理論研究還比較薄弱，其定義如何、法律地位怎樣都不甚明確。在相關法律規定中，一般將其稱為其他組織或非法人單位。根據最高人民法院《民事訴訟法解釋》第52條之規定，其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織。該條同時列舉了八類其他組織，包括依法登記領取營業執照的個人獨資企業；依法登記領取營業執照的合伙企業；依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業；依法成立的社會團體的分支機構、代表機構；依法設立并領取營業執照的法人的分支機構；依法設立并領取營業執照的商業銀行、政策性銀行和非銀行金融機構的分支機構；經依法登記領取營業執照的鄉鎮企業、街道企業；其他符合本條規定條件的組織。依此，一般認為非法人團體具有以下特征： （1）依照法定程序設立； （2）有一定的財產或經費； （3）有自己的名稱、組織機構和場所； （4）不具有獨立承擔民事責任的能力。因此，非法人團體實際上是一個內涵確定、外延明確的概念。在我國，判斷非法人團體的外在標志之一，是其是否經登記并持有非法人營業執照或非法人社團登記證。而設立中公司雖也有一定的組織機構和財產、具有一定的權利能力和行為能力、不能獨立承擔民事責任，但其在程序上未經合法登記，未領取營業執照或登記證，因而與非法人團體還是存在重大差異的。此外，非法人團體是一種較具穩定性的組織體，而設立中公司僅為一種過渡性的組織體，這也構成了二者的顯著區別。因此，不能簡單地將設立中公司歸入非法人團體范疇。對此，韓國學者李哲松教授也認為，從內部關系與外部來看，民法上的非法人社團不能適用于設立中公司。由此可見，既有的法律主體概念實際上都不能解釋設立中公司。