一、明確機(jī)器不能成為詐騙罪的被騙者，有利于正確區(qū)分各種詐騙罪與相關(guān)犯罪（尤其是盜竊罪）的界限。

　　行為人購買偽造的貨幣后，采取將假鈔與真幣剪切、拼接的方法進(jìn)行再偽造，然后使用借記卡將假鈔存入銀行的自動存款機(jī)，再從自動取款機(jī)中取出真幣的，由于沒有自然人受騙，不能認(rèn)定為詐騙罪。司法實(shí)踐中將這種行為認(rèn)定為詐騙罪的做法，并不妥當(dāng)。

【案例1】例如，邵某發(fā)現(xiàn)某銀行的自動柜員機(jī)存在故障，能夠存入假幣，于是以他人名義辦理了三張?zhí)窖蠼栌浛ǎ缓蟮皆撱y行的兩個分理處，采取存入假幣取出真幣的方法，先后從自動柜員機(jī)內(nèi)獲取4000元人民幣。有人認(rèn)為，邵某的行為成立詐騙罪。因?yàn)樵诒景钢小皩?shí)際上是銀行自動柜員機(jī)受到他的欺騙，也可以說，是邵某以隱瞞事實(shí)真相的方法欺騙了出故障的銀行自動柜員機(jī)，這種情形和詐騙罪中的虛構(gòu)事實(shí)相吻合。另外，欺騙自然人與欺騙電腦在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是一樣的。我國刑法規(guī)定的詐騙行為針對的對象應(yīng)當(dāng)是自然人，而不是電腦或其他模擬人。但法律是滯后于社會發(fā)展的，不管制定法律時怎樣對問題超前預(yù)見，它的條款總是難以趕上社會發(fā)展步伐的。……電腦作為機(jī)器人或模擬人，就它本身來說，它是沒有自己的思維和想像力的，它的智慧和功能都是自然人給的，是自然人編好運(yùn)算功能和工作程序并輸入后，它才按照自然人的要求工作的。……從這一點(diǎn)來看，詐騙行為人欺騙電腦與欺騙自然人是一致的，也就是說，名義上是欺騙了電腦，而實(shí)際上仍然是欺騙了自然人。所以，本案中邵某利用自動柜員機(jī)失靈，欺騙銀行較大數(shù)額財物的行為符合詐騙罪的特征。”本文不贊成這種觀點(diǎn)。刑法規(guī)定詐騙罪，是為了通過保護(hù)確保公正交易來保護(hù)財產(chǎn)，所以，詐騙罪要求受騙者基于自己的意志處分財產(chǎn)，只不過這種意志具有瑕疵而已。詐騙罪與盜竊罪的基本區(qū)別之一在于：前者是受騙者基于有瑕疵的自由意志而處分財產(chǎn)，后者是違反被害人的意志而轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。邵某將偽造或者變造的貨幣存入自動存款機(jī)然后取出真幣的行為，并不是基于被害人有瑕疵的自由意志，相反完全違反被害人的意志，因而不符合詐騙罪的特征，應(yīng)以盜竊罪論處（將假幣存入銀行的行為可能另構(gòu)成使用假幣罪）。概言之，在上述案件中，沒有人陷入認(rèn)識錯誤，也沒有人基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)，故邵某的行為不成立詐騙罪。況且，既然承認(rèn)“我國刑法規(guī)定的詐騙行為針對的對象應(yīng)當(dāng)是自然人，而不是電腦或其他模擬人”，那么，就不能僅以刑法滯后于社會發(fā)展為由，將不符合刑法規(guī)定的詐騙罪的構(gòu)成要件的行為認(rèn)定為詐騙罪，否則就違反了罪刑法定原則。

　　二、明確機(jī)器不能成為詐騙罪的被騙者，有利于認(rèn)定共同犯罪和處理共同犯罪的認(rèn)識錯誤問題。

　　【案例2】例如，2004年2月22日22時許，張某乘其同事王某不備，從其包內(nèi)竊得一張銀行借記卡及身份證，卡上存有人民幣7000元。回家以后，張某告訴其丈夫路某，稱其撿到一張銀行借記卡及身份證。第二天，路某與張某共同在自動取款機(jī)上根據(jù)身份證號碼試出了取款密碼，并共同取出人民幣5000元。對張某盜竊他人銀行借記卡并提取了現(xiàn)金的行為構(gòu)成盜竊罪，不存在異議，但對路某的行為如何認(rèn)定，則存在以下幾種意見：第一種意見認(rèn)為，路某、張某共同構(gòu)成盜竊罪。路某盡管不知銀行借記卡是竊取的，但他與張某共同試出了取款密碼，積極協(xié)助張某非法占有了他人人民幣5000元，因此，路某應(yīng)為張某盜竊罪的共犯。第二種意見認(rèn)為，路某的行為構(gòu)成詐騙罪。路某伙同張某到自動取款機(jī)上用他人的銀行借記卡和身份證從取款機(jī)上取款，是虛構(gòu)了他們是銀行借記卡主人這一事實(shí)，騙取了財物。因此，路某的行為構(gòu)成詐騙罪。第三種意見認(rèn)為，路某的行為不構(gòu)成犯罪。[51]

　　本文贊成第一種觀點(diǎn)的結(jié)論。就本案而言，即使沒有刑法第196條第3款的規(guī)定，對張某與路某也均應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。因?yàn)闄C(jī)器是不能被騙的，路某的行為并不符合詐騙罪的構(gòu)造。從表面上，張某是盜竊并使用信用卡，路某是冒用他人信用卡，但是，冒用他人信用卡應(yīng)限于對自然人冒用，而不包括所謂對機(jī)器冒用（對機(jī)器也不可能存在冒用問題），所以，路某的行為并不符合信用卡詐騙罪與普通詐騙罪的特征。“即使按照另一種見解，認(rèn)為本案的被害人是銀行借記卡的主人王某的話，也不能說路某等的行為構(gòu)成詐騙罪。因?yàn)椋景府?dāng)中，作為財物主人的王某并沒有受到路某等的欺騙而自愿地將財物處分給對方。”[52]其實(shí)，路某與張某的行為是通過平和手段，違反被害人的意志，將他人財物轉(zhuǎn)移為自己占有，完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件。概言之，只要利用他人的信用卡從自動取款機(jī)中取出財產(chǎn)，不管是盜竊的信用卡、還是撿拾的信用卡，都成立盜竊罪。認(rèn)為路某的行為不構(gòu)成犯罪，顯然是將盜竊信用卡視為盜竊罪的核心內(nèi)容所致，忽視了侵害法益的使用行為。這種觀點(diǎn)必危害造成處罰的不公平。所以，即使沒有刑法第196條第3款的規(guī)定，張某的行為也構(gòu)成盜竊罪，路某也構(gòu)成盜竊罪的共犯。

　　三、明確機(jī)器不能成為詐騙罪的被騙者，有利于區(qū)分一罪與數(shù)罪。

　　司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)行為人利用同一金融票證分別對機(jī)器使用與對人使用的情形。對此，是認(rèn)定為一罪還是認(rèn)定為數(shù)罪，一直存在爭議。其原因之一，在于沒有區(qū)分對自然人使用與對機(jī)器使用的不同性質(zhì)。根據(jù)本文的觀點(diǎn)，在銀行柜臺或者特約商戶對自然人冒用他人信用卡的，構(gòu)成信用卡詐騙罪；在機(jī)器上使用偽造、變造的信用卡或者使用他人信用卡的，構(gòu)成盜竊罪。因此，行為人利用同一金融票證分別對機(jī)器使用與對人使用的，理當(dāng)成立數(shù)罪。

　　【案例3】例如，榮某于2004年4月4日到北京市某區(qū)工商銀行自動取款機(jī)處取錢，插卡時發(fā)現(xiàn)自己的卡不能插進(jìn)取款機(jī)的插卡口，仔細(xì)一看，發(fā)現(xiàn)取款機(jī)的插卡口中有一信用卡（牡丹靈通卡），同時顯示屏顯示的是操作過程中的取款、查詢等業(yè)務(wù)的畫面，榮某意識到是他人在操作后沒有將卡取出，于是試著按了一下查詢鍵，發(fā)現(xiàn)卡中有2.72萬元的余額，于是榮某三次按取款鍵，共取出4000元。榮某為了將卡中的錢全部占為己有，在取款機(jī)上將密碼改為“000000”，然后將該卡取出。此后，榮某在逛商場時又利用該卡取出200元用于吃飯。當(dāng)天下午，榮某擔(dān)心自己“撿”的卡經(jīng)過一段時間后不能取出錢來，就到工商銀行柜臺，將該卡中的2.3萬元轉(zhuǎn)入自己的牡丹靈通卡中，后將撿到的卡扔在銀行的垃圾筐里。公安機(jī)關(guān)抓獲榮某后，榮其承認(rèn)了上述事實(shí)，榮某的家人退賠被害人2.72萬元。[53]對于這樣的案件，會得出榮某的行為無罪（因?yàn)闃s某的行為屬于侵占性質(zhì)，但其歸還了財產(chǎn)）、榮某的行為成立侵占罪（因?yàn)闃s某的行為屬于侵占性質(zhì)，并未在案發(fā)前歸還財產(chǎn)）、榮某的行為成立盜竊罪、榮某的行為成立詐騙罪或信用卡詐騙罪等不同結(jié)論。本文認(rèn)為，榮某的行為成立盜竊罪與信用卡詐騙罪，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

　　首先，榮某拾取信用卡的行為本身并不成立任何犯罪。因?yàn)樵谖覈庞每ū旧磉€難以評價為財物。所以，侵占信用卡本身的行為并不成立任何犯罪。本案榮某的行為對法益的侵害并不在于其拾取了信用卡，而是在于利用信用卡取得財物。而利用信用卡的行為既不屬于侵占行為，也非不可罰的事后行為。需要指出的是，不能認(rèn)為，本案中的侵占信用卡屬于主行為，進(jìn)行否認(rèn)其后利用信用卡取得財物的行為的可罰性。因?yàn)樗^主行為與從行為，是難以區(qū)分的問題。即使需要進(jìn)行區(qū)分，也應(yīng)從侵犯法益的角度進(jìn)行考察。換言之，只能認(rèn)為，對法益侵害起主要作用的行為是主行為，否則是次行為。在本案中，對法益侵害起主要作用的不是拾取信用卡的行為，而是利用信用卡取得財物的行為，所以，不能認(rèn)為侵占信用卡本身屬于主行為。因此，本文不贊成榮某無罪或者成立侵占罪的結(jié)論。

　　其次，榮某利用所拾取信用卡從機(jī)器中取出4000元的行為，不成立信用卡詐騙罪。因?yàn)椤皺C(jī)器是不能被騙的”，就該4000元而言，沒有人陷入認(rèn)識錯誤，也沒有人基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)。所以，該行為只能成立盜竊罪。另一方面，榮某通過銀行職員將2.3 萬元轉(zhuǎn)入自己的銀行賬戶，則是明顯的“冒用他人信用卡”的行為，成立信用卡詐騙罪。既然榮某的行為分別符合盜竊罪與信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，就應(yīng)以數(shù)罪論處。可能有人認(rèn)為，由于被害人是同一人，即榮某的行為只是侵犯了同一被害人的財產(chǎn)法益，所以沒有必要認(rèn)定為數(shù)罪。但是，就侵犯財產(chǎn)罪與金融詐騙罪而言，刑法并不是根據(jù)被害法益的主體多少區(qū)分具體犯罪及其罪數(shù)，而是根據(jù)行為方式規(guī)定不同犯罪類型，因此，只要行為人以不同的行為方式實(shí)施了財產(chǎn)犯罪或者金融詐騙罪，就應(yīng)成立數(shù)罪。例如，行為人甲既盜竊乙的財產(chǎn)，又詐騙乙的財產(chǎn)，當(dāng)然成立盜竊罪與詐騙罪，而且應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。同樣，榮某既利用他人信用卡實(shí)施盜竊行為，又冒用他人信用卡實(shí)施詐騙行為，當(dāng)然應(yīng)以數(shù)罪論處。或許有人認(rèn)為，由于榮某的兩個行為都表現(xiàn)為利用他人信用卡，所以僅以一罪論處即可。可是，利用信用卡的行為有各種各樣的表現(xiàn)方式，利用信用卡從自動取款機(jī)中竊取財物，與利用信用卡通過銀行職員騙取財物，屬于不同的利用行為，不能合并為一罪僅以盜竊罪或者僅以信用卡詐騙罪論處。

轉(zhuǎn)自：刑法案例指導(dǎo)

來源：本文節(jié)選自“機(jī)器不能成為詐騙罪的受害者”（作者張明楷/本文獲“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計劃”資助）