2015年6月28日，侯某到某電動車專賣店欲購買一輛電動車。侯某看上一輛寶藍色的電動車，與店主肖某談好價格為3680元。肖某正要開票，肖某的妻子萬某從外面回來，因店里還有其他顧客，肖某交待萬某開票后，就招待其他顧客去了。萬某以為侯某已經付款給肖某，開完票后，萬某并沒有要侯某再付款。侯某見萬某沒有要求付款的意思，心領神會，便騎著電動車走了。之后，肖某與萬某察覺不對，但為時已晚，遂到公安機關報案。

【分歧】

對于本案中侯某騎走電動車的行為構成何罪，有兩種不同意見：

第一種意見認為，本案中，肖某、萬某夫婦彼此產生誤會，均認為對方會向侯某收款，誤以為侯某已經付款，兩人均陷入錯誤認識。雖然肖某、萬某夫婦的誤會不是因侯某的欺騙行為所致，但侯某不但沒有主動說明實情，隱瞞自己未付款的事實，反而將電動車擅自騎走，最終騙取了他人的財產。侯某的這種行為實為一種不作為的欺騙行為，在侵犯他人財產權利的法益上，其與一般情況下行為人采用欺騙手段騙取他人財物相比并無區別。因此，侯某的行為構成詐騙罪，是一種不作為的詐騙罪。

第二種意見認為，本案中，侯某在未付款的情況下將電動車騎走，非法占為己有，侵犯了他人的財產權利，是一種公開竊取行為，其行為構成盜竊罪。

【管析】

筆者同意第二種意見，理由如下：

認定不作為詐騙犯罪，應當具備以下條件。首先，犯罪是行為，沒有行為就沒有犯罪，詐騙罪的前提條件是存在欺詐行為。任何人不因思想受處罰，為避免主觀歸罪，懲罰思想犯，故而單純的沉默不是行為，不能成為詐騙罪中的欺詐行為。其次，被害人認識錯誤的產生與行為人的欺詐行為之間具有因果關系，如果被害人的認識錯誤的產生是由于自己的原因或者其他與行為人無關的原因造成的，則不應認定為不作為詐騙犯罪。最后，不作為詐騙犯罪違背其作為義務。當被害人的認識錯誤與行為人具有因果關系時，行為人就負有告知的義務，但是，如果被害人的認識錯誤與行為人沒有關系，行為人則不負有告知的義務。

雖然詐騙罪中的欺詐行為可以由不作為的方式完成，但是認定不作為的詐騙罪也應當有所限制。也就是說，如果他人陷入認識錯誤是因行為人不作為的欺詐所造成的，行為人沒有履行告知義務，而是將他人這種認識錯誤繼續，導致他人錯誤的處分財產，這種情況下就成立詐騙罪。但是，如果他人的認識錯誤不是行為人造成的，行為人就沒有說明的義務，行為人單純利用他人的認識錯誤取得財產就不構成詐騙罪。因為根據罪責自負原則，行為人只對自己的行為承擔法律后果，要成立詐騙犯罪，必須要有欺詐行為，且這種欺詐行為與他人的認識錯誤具有因果關系，如果他人的認識錯誤不是由于欺詐行為造成的，行為人也就沒有說明的義務，自然不對該認識錯誤承擔刑法上的否定評價。

本案中，侯某只是將電動車騎走，其并沒有任何欺詐行為，肖某、萬某夫婦的認識錯誤是自身原因造成的，與侯某并沒有關系，這種單純利用對方的認識錯誤占有他人財物的行為，不符合不作為犯罪的基本特征，不能認定為不作為的詐騙罪。

在買賣關系中，收取貨款是出賣人的權利，付款是買受人的義務，侯某未付貨款就將電動車騎走顯然侵犯了他人的財產權利。那么，侯某的行為構成何罪呢?筆者認為，侯某的行為系一種公開盜竊，應當以盜竊罪追究其刑事責任。

盜竊罪在客觀上一般表現為秘密竊取，但司法實踐中存在諸多公開盜竊的情況，如果將盜竊限定為秘密竊取，必然會導致存在處罰的空隙，造成司法不公正的現象，故司法實踐中不應僅要求秘密竊取，對以平和的手段公開竊取的行為也應按照盜竊罪進行處罰。而且，《刑法修正案(八)》對盜竊罪的規定也是承認公開盜竊的。《刑法修正案(八)》對盜竊罪規定：“盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;……”，其中“扒竊”這種行為可以單獨構成盜竊罪，而這種行為一般都是公開進行的，旁人能夠看到，甚至被害人自己也知道，只是因為害怕不敢當即有所反應。可見，此處的“扒竊”即為公開盜竊。

根據以上分析，本案中侯某的行為不構成詐騙罪，但這種行為侵害了他人的財產權利，損害了法益，具有非難可能性，如果不加以處罰，將產生處罰的空隙，有違司法公正。事實上，侯某當著萬某的面沒有付款就將電動車騎走，其是在他人知曉的情況下，以非暴力的平和的方式，違反他人意愿公開將財物轉移為自己占有，故而侯某的行為符合公開盜竊的情形，應當以盜竊罪追究其刑事責任。